李云亮：物业管理权的三种来源
物业管理
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物业管理权的三种来源
文│李云亮
本文经作者授权发表
@故乡的小河 ，我曾撰文：“所有，是一种事实。所有权，是关于所有的法律。
当我们谈到个人所有、团体所有或团体共同所有的时候，这些所有，表示的只是一种存在，一种事实，是人们拥有某物的事实。如果说，这些所有不仅是事实，所有人也拥有权利，我们只能说拥有自然权利，而非实定法权利。因为，从所有是不能自然推定所有权的。
简单如不动产遗产继承。当继承开始，继承人没有办理不动产移转登记之前，继承所有不能产生所有权推定。继承人不能根据继承自然开始，对继承所有实施物权行为。实定法规定，继承所有的转移登记是继承人取得所有权的充要条件。
复杂如当代中国的房地产。1980年，从深圳特区开始商品房建设。1981年，从深圳特区开始商品房单元买卖。当时，对商品房单元（建筑物区分所有）还没有登记规则。2007年3月16日，全国人大十届五次会议通过《物权法》，才有实定法上的建筑物区分所有权。建筑物区分所有权登记规则，逻辑上应该在《物权法》之后。因此，在《物权法》之前，只有开发商主导的建筑物区分所有，没有建筑物区分所有权。
从1981年开始，开发商主导了建筑物区分所有事实上的总产权和分户产权登记制度。这种总产权和分户产权登记制度俗称“大、小产权” 登记制度，本文又称一级登记和二级登记制度。这个制度至今依旧存在，缺点仍然明显。
中国内地的开发商主导的建筑物区分所有，业主所有的是分户产权二级登记，开发商所有的是总产权一级登记。只有开发商实施了总产权一级登记，即初始登记后，业主才可以实施分户产权二级登记。如果开发商土地批租欠债，不能实施总产权初始登记，业主的分户产权二级登记就不能实施。其弊一。
更重要的是，二级登记如何给业主形成所有权，成为商品房交易双方争夺各自权利的物权法制高点。为此，长时间双方分别主张各自的逻辑。其弊二。理论上，有两种逻辑即产生两种不同的物权法概念体系。然而，《物权法》只选择其中一种逻辑。
一部分学者及房地产买受人，根据商品房生产价格构成（生产成本加利润），主张买受人（业主们）货币交易的是一宗建设用地上建筑物的全部，包括共有会所和地下车库等。这部分人主张，开发商如果自留物业（自担建造及其他成本），包括会所和地下车库，应当从一级大业主转成二级小业主，同样进行二级登记。这部分人认为，一宗房地产经过交易，该宗房地产应当属于全体（小）业主共有，其中包括转成二级业主的房地产开发商。这部分人中的学者，典型如魏耀荣教授。他主张：“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”
这种主张，要求物权法采取建筑物区分共有概念体系。2005年07月10日《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条采纳了这种共有概念：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”即，会所、车库如果没有相反证据，直接赋权给业主。这种逻辑，区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分，也是一些国家和地区关于分层建筑物所有权共通的立法语言。比如，加拿大《魁北克民法典》称区分所有之专有部分是共有中的单元（fractions of co-ownership）意大利《民法典》第一一一七条：“权利证书未有相反内容的，建筑物的下列部分属于不同楼层或者同一楼层不同部分的所有人共有”； 我国台湾地区“民法”：“数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有。”台湾地区“民法”这段语言，与日本的建筑物区分所有定义一样。
另一部分学者及房地产开发商，反对价格构成理论，主张以开发商主导的房地产买卖合同约定内容为限。这部分人主张，买受人（业主）合同交易的是建筑物的特定权利（单元空间所有权）以及合同约定的建筑物“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”。他们回避传统的共有概念，认为这种分摊的共有与物权法之一般共有无关联。这部分人认为，一宗房地产经过交易，业主对建筑物专有部分享有所有权。这部分人认为，“关于专有所有权之性质，以空间所有权说为妥当，当属无疑”。“空间所有权概念确立后，一笔土地除地表上之所有权外，尚得于其地上或地下成立数个甚至数十个立体叠设之所有权。” 业主仅在数十个立体叠设之空间所有权中购得特定权利（单元空间所有权）。合同没有约定的建筑物部分与买受人（业主）无关。这部分人中的学者，典型如王利明教授。他主张：“车位车库必须根据约定来确定归属。”他还认为：“对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利”。
这种主张，要求《物权法》采取与合同约定内容对应的建筑物区分所有权概念体系。最终，2007年3月16日，《物权法》采纳了这种约定归属方式：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”（第七十四条）事实上，《物权法》推定开发商是车位、车库的原始所有权人。这种主张，实际是房地产开发商利用自己主导的合同，在房地产交易中为自己保留剩余权利（residual rights）。剩余权利与特定权利（specific rights）是一对互补概念。特定权利是指在合约中被明确规定的权利，比如单元空间的位置和形状。在分户产权二级登记完成后，没有被二级登记明确分配的权利，就是总产权一级登记的剩余权利。在开发商设计的总产权和分户产权登记制度中，开发商除了商品房特定权利（业主的区分所有）销售收入，剩余权利也极具经济价值，是开发商可持续的财源。开发商主导的总产权和分户产权登记制度就是开发商掌握剩余权利控制权的工具。早期的房地产开发，开发商利用大产权证频频申请变更规划设计，改变土地容积率，侵害已购单元房产的业主利益再获利，花样繁多，皆出于此。至少，对于任何业主的质疑，开发商皆会利用减法，告诉业主一个事实：大产权证减去所有小产权证的内容，其余都是自己控制的权利。现在还能看到开发商的剩余权利控制权包括建筑物屋顶及外墙面。
在《物权法》规定建筑物区分所有权之前，我国内地建筑物区分所有事实早已存在于商品房中。开发商通过有利于自己的物权法概念体系，历史性地主导了建筑物区分所有在《物权法》中的第二次权利不甚清楚地分配。由此可知，所有和所有权无关先后。两者是事实与法律的关系。当建筑物区分所有事实先于建筑物区分所有权法律存在，且当区分所有权立法没有清算原区分所有事实时，区分所有权的权利边界往往不明确。区分所有各方的权利，常由强者或以事实或以法律确定。”
胡星斗的业主共有理论基础也是“商品房生产价格构成论”。而开发商和一部分法学者“反价格构成论”，持“切豆腐论”——开发商立合同，切给你的部分是你的，没切给你的是我的。
以上是专业的说法。如果用通俗的语言恐怕要十倍二十倍语言才能说出来。因为每一个基本概念都要用一个比喻形容，再在每一个比喻之间建立逻辑联系。太麻烦。
最捷径的通俗，是说中国之所以没有立“财产法”，而立“物权法”，是因为由罗马法衍生而来的民法物权之物，是指实体物。实体物一定要有其可见的物质边界。这一点要成为不可争辩的公理性概念。就这一点，就需要许许多多的解释。
大部分主流法学人没有受过严格的科学逻辑训练。不知道 保持一个逻辑体系的自洽性，其基本概念从出发点开始就受限制，比如物权的“物”。许多物权法学人的论文，随意修改基本概念“物”自以为是者，多多。殊不知他在破坏物权法体系的逻辑自洽性。
业主共有物，应该是建筑用地四至内的建筑物所有权，以及四至内土地的使用权。业主的专有是其应有的建筑物空间。
业主的共有应该登记在业主共同体名下，一般用小区名称指代。在这种立法理念下，业主大会以及业主委员会，不用强调和政治化争取，自然应该成立。
政府干涉都不行。违法。
注：本文依据作者发言整理
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编辑：赵翌序
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