宋安成：保安还是保管，这是一个问题
物业管理
— Property Management —
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文/宋安成
本文经作者授权发表
小区内业主的财产被盗，宾馆内住宿却遭受人身伤害，大厦停车场车辆失窃，不管是平面媒体还是立体传媒报道，这些都已经是屡见不鲜。当这些新闻事件见诸媒体时，媒体关心的焦点问题大都为物业管理的案例保障职责－－物业管理者，到底是保安还是保管。何为保安？何为保管？小区保安是一项根据保安服务合同提供防范性安全服务的工作。
具体地说，小区保安主要有三方面基本职责：
一、保护小区公共安全。如保安人员对特定区域、地段和目标进行的巡查、警戒，震慑不法分子，使其打消对客户不法侵害的企图；通过巡逻，发现可疑人员，对其进行询问，对有作案嫌疑的，送交有关部门处理；
二、维护小区秩序。如保安人员对小区出入口进行把守、验证、检查；查验出入人员的证件，办理登记手续，禁止无关从员进入；
三、保护小区公共财产安全。如保安人员对特定的公共财产进行看护和守卫，做好防火、防盗、防抢、防爆炸等工作。按照《合同法》的规定，保管是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
保管人的主要职责体现在：
一、妥善保管保管物。主要体现在按照约定的方式、方法进行保管，保管人不得使用保管物，保管人应亲自保管；
二、保管物危险通知义务。是指在保管物有危险时，保管人应将有关情况及时通知寄存人，体现在第三人对保管物主张权利时，保管物自身由于各种原因发生变化时保管人应履行通知义务，以便寄存人对保管物进行处理；
三、保证保管物的安全。保管物已经交给了保管人，在保管人的完全控制之下，所以保管人应当保证保管物的安全，保管人不尽义务，保管物灭失的，其应当承担不利后果。保安与保管的相同之处在于都是接受他人委托，保证委托人财产的安全，其采取的方式、方法亦有相同之处，比如说检查、守护等等。
二者最明显的不同之处在于保安是在不控制标的物的情况下所提供的一种积极防范性措施；而保管是在控制标的物的情况下所提供的一种保管服务，另外二者的保障范围，保护方式、随附义务亦有较大不同。
保安抑或保管之各方意见物管公司主张：物管公司提供的是保安服务。此观点认为，物管公司对业主或者租房的财产是处于一种非占有的状态，对业主财产出入小区是无法控制的，比如说车辆的钥匙始终在业主手里，特别是业主小件的个人财产，物管公司连管理的权利都没有，没有一个业主会把自己的笔记本电脑放在物业管理处，也没有一个业主到物业管理处登记自己的财产情况，这些客观的现实决定了物管公司的保安只能提供保安服务，说白了就是给所有的业主“看家护院”，而不是每个业主的“贴身保镖”。
业主主张：物管公司提供的是保管服务。此观点认为，物业管理行业作为新兴行业，其中的保管服务与传统的保管服务有所不同，比如说对标的物的占有或控制程度上，但综观其整个安全管理过程，人员出入登记、财产进出登记、先进的摄像监控系统、24小时巡逻、巡查等等，这些足以说明物管公司实际上已经对小区的财产安全形成了一种不同于传统保管的控制权，构成了保管所必须的要件，所以物管公司的安全保障义务实际上是一种保管服务。折衰说：物管公司提供的是保安服务还是保管服务，不可一概而论，要看不同的小区、不同的物业、业主或租房的不同财产。有的小区实行全封闭管理，像一些容积率特低的别墅小区，非业主进入小区事先要征得业主的同意，业主的车辆驶出小区要划卡，车辆非业主驾驶时驶出小区要经征询业主意见后方可入行，大件物品带出小区均需业主认可等等，这一系列的物业安全保障措施可以说明物管公司提供的是一种保管服务；又如，对外租赁摊位的商场、高档的写字楼，非上班时间业主或租房的大部分财产都在物管公司的控制之下，这种情况下，如果业主或租房财产被盗或遗失无法找到直接责任人，物管公司就应承担保管不利的法律后果；而小件的物品，像文件、小的办公用具等，物管公司对其无从控制，物管公司只能是提供保安服务，但对于车辆、大件办公用品，由于是凭证放行或出入登记管理，物管公司对其的控制是显而易见的，物管公司提供的又是保管服务。
保管抑或保安，并非物管公司承担责任之关键对于小区提供的这些安全保障服务，是保安还是保管，笔者倾向于折衷说，对一般的小区，一般的财产物管公司提供的是保安服务，对特殊的小区、特殊的财产物管公司提供的是保管服务，但作为物管公司提供了对小区业主的安全保障服务，对服务的性质的认定并不能完全决定其应当承担的责任，对小区内发生的失窃、人身伤害、抢劫等等要根据事件发生的时间、场合、起因等因素来确定物管公司的责任。
一、保安，不能成为物管公司免责的理由
从目前的有关物管公司保安、保管类似的案例看，大部分物管公司的安全保障被认定为是一种保安服务，但法院往往是判决物管公司承担一定的责任，究其原因有两个：一是物管公司作为专业的小区管理者，没有尽到保安的注意义务，在管理上有疏漏，主观上有一定的过错，所以应承担一定的责任；二是有关物管公司补充责任的规定，法律已经十分明确，最高院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并于2004年5月1日生效，其明确规定了从事经营、服务活动的法人未尽到安全保障义务使他人受到外来损害时，侵权人不能赔付时，安全保障义务人应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，从国外立法发展趋势看，补充责任亦是完全责任，只要直接责任人不能确定，补充责任人就应当对受害人承担完全的赔偿责任，可见，保安不能免除物管公司的责任，从一定意义上讲，也不能减轻物管公司的责任。
二、保管，亦不是业主要求物管公司承担责任的法宝
深圳某高档别墅小区曾有这样一个案例，抢劫者翻墙进入小区，打开某业主的车子后，冲开小区门口的防护杆，把车子开走，从整个案情看，抢劫者从进入小区到车子被抢，也不过几分钟的时间，物管公司对车辆的管理也是“保管式”的管理，但其对这种有准备、有组织的抢劫行为可谓无能为力，最后业主将物管公司告上法庭，法院没有支持业主的请求。法院主要基于以下的考虑：一是业主在小区财产、人身受到损害的起因很多，不能什么都归责于物管公司；二是小区的这种保管，毕竟不是传统的“仓库”保管，由于小区业主的财产都在业主的手中，对其财产的丢失，业主往往会有一定的过失。保安或保管皆应明确责任，共创小区平安在上海各小区流行这样一句话：“小区是我家，安全靠大家。”听起来很通俗、很朴实，其道理就是作为小区的每一员，不管是物管公司的保安，还是业主都应当认识到自己身上的一份职责或者义务。从法律上讲，就是要统一认识，明确责任，共创小区平安与和谐。
笔者认为，小区管理的各方参与者，为保障小区的安全，应从以下几个方面做起：
一、物管服务合同条款切莫大而化之
《物业管理条例》第三十六条规定：“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产案例受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”可见，物业管理企业对业主所承担的安全保障责任主要是基于合同的约定，而不是法律的规定。从相关的案例看，业主们打官司大都是合同之诉，而非侵权之诉。所以物业管理企业对业主的人身和财产保护到什么程度、怎样保护、应履行什么义务在合同中都应当列明。有的物业服务合同中只约定提供24小时保安服务，但有多少人员、巡逻的具体安排、巡逻的区域等等都对业主无任何说明，一旦发生业主的财产被盗或人身损害，业主们就会认为不管什么时候、不管室内室外、不管物件大小，统统要赔，况且《合同法》明确规定，如果合同是格式合同，要对提供格式合同的一方作出不利的解释。合同内容约定得不详细，吃亏的恐怕就是物业管理公司。
二、特定“一盘棋”，制度配套与协调是关键
物业管理区域内，发生人身伤害或财产损失，原因往往是多重的，这就要求物管公司在各个方面的工作都不能疏忽。曾有这样一个案例：某小区一楼业主的室内财产被盗，小偷无从寻找，业主找到物管要求赔偿，承担补充赔偿之责任。物管称，我们保安制度都是严格按照物业服务合同的约定设置，相关记录和登记完整，我们完全履行了自己的职责。所以我们对被盗的财产没有责任。但业主反驳说在三天之前他已经向物管的维修部反映过一楼门窗的护栏已坏并要求及时修理，从现场看，小偷也正是从损坏的护栏进入室内的。经查，业主所言属实，物管无言以对。
三、作为业主，对小区案例防范工作要积极支持和配合
小区的安全管理工作涉及到很多方面。比如说自行车的管理，很多小区的物管公司要求业主把自行车放在指定的位置，以便于物管公司派专人管理或更好地看管，作为每一个业主，都应当配合物管公司的工作，不要我行我素，到头来丢了自行车又找物管公司赔偿；再比如说，物管公司要求底楼的业主晚上要关好窗子，但有的业主却偏偏不注意，物管公司总不能每天去给这些业主关窗子吧！如果业主对物管的工作或要求视而不见，往往会给小区的安全埋下隐患，所以，为了小区的安全，全体业主对物管公司的安全防范工作予以支持和配合是十分重要的。
四、物管公司应当与派出所等有关部门相互配合、齐抓共管，共保小区平安
物管公司与派出所搞好联防是必要的。比如说规模较大的小区，可以与公安部门协商，在小区门口或小区里面建一联防站或治安亭，保一方平安。现在有的物管公司宁可自己出钱在小区建一联防站或治安亭，一笔不大的开支，却换来了小区的平安。对业主的某些行为可能会给小区的安全带来隐患时，业主如不听劝阻，物管公司要向行政执法大队或城管部门及时报告，不要等到出了问题再作处理。物管公司还可与有关行政执法部门针对一些易发的恶性事件，联合发布一些公告，一是可以防患于未然；二是可以增进小区业主的法治意识。
出处：
《现代物业（新业主）》
2005年08期
作者简介
宋安成
宋安成 男，北京盈科（上海）律师事务所房地产开发法律事务部主任，合伙人，法律硕士，国家二级建造师,人民大学律师学院客座教授,上海市政府采购评标专家。执业特长房地产开发、建筑工程、物业服务，曾在上海建纬律师事务所执业。中华全国律师协会民事委员会委员，中国房地产协会法律事务委员会委员，上海市律师协会房地产专业委员会专业委员，上海市物业管理行业协会法律顾问，上海市法学会会员。担任万科物业、保利地产、金地房产等知名房地产和物业公司公司的法律顾问或专项服务，对有关市政、建筑、房地产、物业管理方面的法律、法规熟悉。
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编辑：赵翌序
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