登记对跨境担保合同效力的影响
本文首发于《商法》之“涉外争议解决”栏目
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跨境担保在跨境交易中较为常见，是指担保人向债权人承诺履行付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为，包括内保外贷、外保内贷和其他形式的担保。根据中国外汇管理相关规定，跨境担保须办理登记。作为一项强制性要求，登记是否影响跨境担保合同的效力，是司法实践中较具争议的问题。随着国家外汇局《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，“29号文”）的实施，司法实践对这一问题的态度逐渐明晰，但仍存在不确定性。
29号文生效前，未经登记的跨境担保合同多被认定无效。1996年1月，《外汇管理条例》（国务院令第193号）规定，提供对外担保须经外汇管理机关批准；同年9月，《境内机构对外担保管理办法》（中国人民银行令1996年3号）第十七条规定“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”；2000年9月，担保法司法解释（法释[2000]44号）第六条规定，未经批准或登记的跨境担保合同无效。此后，担保法司法解释第六条成为司法实践中认定未经登记的跨境担保合同效力的裁判依据。例如，在（2010）民四终字第12号案、（2002）沪高民二（商）终字第135号案中，法院均依据该条认定未经登记的跨境担保合同无效。
29号文生效后，未经登记的跨境担保合同多被认定有效。29号文第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。” 2014年6月8日，中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》废止。虽然29号文并非法律或行政法规，但其作为中国外汇管理的重要规章，依然对司法裁判产生了实质影响。29号文生效后，未经登记的跨境担保合同多被认定有效。例如，在（2016）粤01民终7938号案、（2017）浙民终716号案以及（2018）最高法民申2739号案中，法院依据29号文认定跨境担保合同虽未经登记但仍属有效，法院认为，尽管担保法司法解释第六条仍为有效，但因国家外汇主管部门已将跨境担保的核准、登记等管理要求与担保合同有效性的判断脱钩，担保法司法解释第六条已不具备适用的基础。
此外，关于29号文第二十九条能否适用于29号文生效前签订的跨境担保合同效力认定的问题，广东省高院在（2019）粤民终979号案中作出了肯定答复。广东省高院认为，当事人于29号文生效前签订的跨境担保合同虽未经登记但仍属有效。在前述（2018）最高法民申2739号案中，最高院持同样的肯定观点。
29号文生效后，仍有部分案例认定未经登记的跨境担保合同无效。因29号文第二十九条与担保法司法解释第六条的规定存在矛盾，且29号文仅为部门规章，故司法实践中法院也并非全然依据29号文认定未经登记的跨境担保合同有效。例如，在（2016）粤03民再36号案和（2017）新民终20号案中，跨境担保合同因未经登记而被法院认定无效。在这两个案件中，法院认为，根据担保法司法解释第六条，未经国家外汇主管部门批准登记的跨境担保合同应被认定无效，对于29号文的规定，法院并未提及和引用。
由上可见，关于登记对跨境担保合同效力的影响，29号文起到了决定性作用。29号文生效后，包括最高院在内的多个法院均认定未经登记的跨境担保合同有效。尽管如此，仍有法院依据担保法司法解释第六条否定未经登记的跨境担保合同的效力。笔者理解，《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而在法律位阶上，29号文仅为部门规章，法院有权在审查跨境担保合同效力时不考虑29号文的规定。因此，这一问题仍有待法律、行政法规或司法解释对其进一步明确，以避免司法实践中的裁判尺度不一。
特别提示
综上所述，尽管29号文切断了登记与担保合同效力之间的决定关系，但是，司法实践中未经登记的跨境担保合同仍然存在被认定无效的风险。同时，即使登记对合同效力不产生影响，在未经登记的跨境担保安排下，当事人亦面临行政处罚和担保无法实际履行的风险。
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张光磊律师毕业于中国政法大学，获法学学士、民法学硕士和商法学博士学位。此外，获美国乔治华盛顿大学法学硕士学位，为哥伦比亚大学法学院访问学者。张律师拥有中国及美国纽约州律师资格，为香港国际仲裁中心在册仲裁员，中国政法大学法律硕士学院和对外经济贸易大学法学院兼职导师。
张律师的主要业务领域为争议解决，在民商事诉讼、仲裁、调解等领域拥有丰富的经验，被CLECSS评选为2018年十大杰出青年律师。在香港国际仲裁中心主办的2019国际仲裁中文赛中，张律师带领竞天公诚律师事务所获得北京赛区冠军和全国亚军，其个人在所有场次比赛中均被评为最佳律师。
张律师曾代表境内外客户处理过中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、珠海国际仲裁院、香港国际仲裁中心等仲裁机构及中国不同层级法院的数百宗民商事案件。张律师擅长在跨境交易纠纷中为客户制定整体解决方案，曾在美国、新加坡、香港等地的诉讼和仲裁程序中多次担任中国法顾问及专家证人。
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崔嘉琪毕业于中国政法大学，获法学学士和法律硕士学位，专业领域为争议解决。
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