JT&N观点 | 以《囧妈》为例，看疫情如何影响对赌协议的履行
“新型冠状病毒肺炎”疫情（以下简称“新冠肺炎”）作为2020年突发的黑天鹅事件，在给娱乐、旅游、餐饮、交通等行业乃至整个国民经济造成巨大冲击的同时，对于对赌协议的履行也造成了巨大影响。
原定于2020年大年初一首映的电影《囧妈》受疫情防控工作影响，不得不撤出春节档。《囧妈》出品方欢喜传媒的间接全资附属公司欢欢喜喜与横店影业之间的对赌协议也因此次疫情而解除。
一
《囧妈》不“囧”—— 疫情之下，看《囧妈》如何应对
2019年11月7日，欢欢喜喜（欢喜传媒间接全资附属公司）与保底方（横店影业）就电影《囧妈》签署了一份《保底发行协议》。基于双方对《囧妈》的票房的期待，保底方横店影业（作为投资人）承诺，向欢欢喜喜（作为被投资公司）支付6亿元人民币的“保底发行代价”及1.5亿元人民币的宣传及发行费用，以获得在中国大陆及港澳台地区的院线影院独家放映《囧妈》的权利。
该《保底发行协议》约定，如果该电影的实际总票房等于或低于保底总票房（即24亿元人民币），该电影的保底发行代价为人民币6亿元，由横店影业分三次以现金形式向欢欢喜喜支付：
第一笔3亿元人民币，在电影《囧妈》取得《电影公映许可证》前支付；
第二笔1亿元人民币，自电影《囧妈》取得《电影公映许可证》后7个工作日内支付；
第三笔2亿元人民币，自电影《囧妈》于中国地区首映之日起30日内支付。
该协议还约定：
“欢欢喜喜促使该电影于2020年1月在中国地区城市院线影院上映及保底方全数支付保底发行代价为之完成保底发行协议。
如该电影的实际总票房超出保底总票房，除以上提及之保底发行代价外，双方可就超出保底总票房的票房部分，按该电影的影片净收入的比例分配，欢欢喜喜为35%，保底方为65%。”
假设欢欢喜喜和横店影业并未终止该《保底发行协议》，在《囧妈》受疫情影响而取消上映后，可能发生如下法律后果：
（1）由于欢欢喜喜未能按约定促使《囧妈》在2020年1月上映，可能被主张构成违约。
（2）欢欢喜喜将无法拿到协议约定的第三笔2亿元人民币的“保底发行代价”，更无法拿到电影票房超过24亿元之后的分成。
也正是基于对赌协议的压力，徐峥将《囧妈》的首映日期提前到除夕，并引发网络热议。但是，受新冠肺炎疫情影响，2020年1月23日，欢喜传媒发布公告宣布终止《保底发行协议》；同日，欢喜传媒与字节跳动订立《合作协议》，将《囧妈》首播合作权以不低于6.3亿元人民币的价格转予字节跳动，截至目前，《囧妈》在网络的总播放量远远超过6亿，就本案而言，可以说实现了投资方、出品方、购买方以及网民观众的多方共赢。
目前，“新冠肺炎”疫情的影响仍在发酵，相关防控措施很可能对部分企业的经营带来进一步影响，可能影响目标公司及实际控制人无法完成对赌协议项下的业绩承诺或上市承诺，引发对赌协议纠纷。
二
从典型对赌协议条款出发，分析“新冠肺炎”疫情对于对赌协议履行的影响
典型对赌方式包括“业绩对赌”和“上市对赌”两种。其中，“业绩对赌”是指，被投资公司承诺在某个日期完成某个业绩目标，如果无法完成业绩，将向财务投资人支付金钱补偿；“上市对赌”是指，被投资公司承诺在某个日期之前完成上市目标，如果无法完成，将回购财务投资人持有的股权或向其支付金钱补偿。在“新冠肺炎”疫情之下，无论是“业绩对赌”还是“上市对赌”，其履行均可能受到影响。
（一）新型肺炎疫情对“业绩对赌”履行的影响
1. 典型的“业绩对赌”条款：
如果被投资公司在某个年度经审计的净利润大于某数值，则认定被投资公司已实现业绩承诺。净利润指，扣除非经常性损益之前及之后的税后净利润较低者。
被投资公司未实现业绩承诺，应向财务投资人支付业绩补偿。业绩补偿金额=初始交易金额×[1-对赌期限内实际净利润/对赌期限内承诺净利润]
2. 当前疫情对“业绩对赌”履行的影响：
判断业绩承诺是否完成时，应将注册会计师出具的《财务审计报告》中的净利润数字与对赌协议约定的业绩承诺中的金额进行对比。
本次疫情开始于2019年12月底，由于《财务审计报告》通常以公历1月1日至12月31日为一个会计年度，因此，对于以2019年或2019年之前的的经审计的净利润为业绩结果的对赌协议，疫情对业绩及对赌结果的影响相对有限；但是，对于以2020年及以后的经审计的净利润为业绩结果的对赌协议，疫情可能会对业绩及对赌结果造成较大影响。
疫情对各个行业的影响程度不一。如果疫情持续发酵，且被投资公司恰处受疫情影响较大的行业，可能无法实现业绩承诺。
（二）“新冠肺炎”疫情对“上市对赌”履行的影响
1. 典型的“上市对赌”条款：
除去不可抗力，如果被投资公司于协议约定的特定时间以前仍未获得证监会同意上市的批复，被投资公司应以其持有的现金、实物、有价证券等为对价，回购财务投资人持有的被投资公司的股权。
2. 当前疫情对“上市对赌”履行的影响：
在业绩受到影响的情况下，被投资公司相关财务报表是否仍然符合上市财务指标要求可能存在变数。此外，疫情可能导致证监会等部门延迟IPO业务办理时间或延长相关审核程序，进而影响被投资公司的上市进程。
三
“新冠肺炎”疫情是否构成对赌协议履行的不可抗力？
2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，证明该企业无法按时交付产品与疫情及政府管制行为存在直接影响关系。该企业为法国标致公司非洲工厂转向机壳体供货商，受“新冠肺炎”疫情影响，无法按时向境外客户交付产品，
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…”
假如对赌条款受“新冠肺炎”疫情的影响而被触发，被投资公司的原始股东及实际控制人可能以疫情属于不可抗力为由，主张对赌条件不成就，甚至要求解除对赌协议；与此同时，投资人可能主张疫情不构成不可抗力，或者虽然承认疫情属于不可抗力，但是并未对被投资公司的经营产生实质性影响，认为对赌条件已经成就。因此，在可以预见的未来，对赌各方围绕“新冠肺炎”疫情是否构成对赌协议履行的不可抗力及法律后果的承担等问题，很可能出现较大争议。
从法律上分析，我们认为，此次“新冠肺炎”疫情作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，即便是具有广博医学知识的医学专家也无法预见；疫情爆发至今,暂时没有有效的方法阻止其传播,甚至未能确定确切的传染源；尽管有许多感染“新冠肺炎”的病人经过治疗病愈出院，但医学界至今未找到有效的治疗方法。因此，“新冠肺炎”疫情，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害。
但是，承认“新冠肺炎”疫情属于不可抗力，并不代表认可此次疫情可以作为对赌协议履行的免责事由甚至解除协议的理由。判断对赌协议是否可以继续履行及是否可以此次疫情作为不承担违约责任的免责事由，关键在于判断对赌协议的无法继续履行与此次疫情及因政府部门因此次疫情采取的行政措施是否存在直接因果关系。
此次“新冠肺炎”疫情与2003年的非典型肺炎疫情相似，相关司法解释和裁判案例可供参考。
在白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书（（2016）最高法民再220号 ）中，白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，最高人民法院认定“非典”属于不可抗力。基于公平原则，最高人民法院判决双方各承担“非典”造成的损失的50%。
在新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书（（2011）民申字第199号）中，最高人民法院认定：“工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，省六建公司一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持恒升公司关于违约金的主张，并无不当。”
2003年6月11日，最高人民法院颁发《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，要求依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件，对于由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
因此，此次疫情是否构成对赌协议履行的不可抗力，需要考量疫情与对赌协议无法继续履行之间是否存在直接因果关系，并在个案中进行具体分析。例如，对于受“新冠肺炎”疫情影响无法在春节档期上映的电影的对赌协议而言，疫情与对赌协议的履行存在直接因果关系，可以认定疫情构成对赌协议履行的不可抗力。但是，如果导致被投资公司业绩无法达到对赌协议承诺的标准或者被投资公司无法实现按期上市目标的影响因素很多，疫情影响与其他因素相互交织叠加或者只是其中一个影响因子，此次疫情与对赌协议的无法继续履行则不一定存在直接因果关系。
另外，需要提示的是，即使疫情被认定为不可抗力这一免责事由，也只能在不可抗力影响所及的范围内完全免责；如果不可抗力和相关方共同造成损害，法院仍会本着“原因与责任相匹配”的精神，判令相关方按比例承担责任，即部分免责。
天佑中华，疫情终会结束，但此次“新冠肺炎”疫情给对赌协议带来的冲击，需要依靠法律手段解决慢慢解决。此次疫情也给对赌协议的各方提了一个醒，在架构对赌条款和不可抗力条款时，应更加细致。同时，相信此次疫情一定会提高国家和社会公众对重大突发事件的应对能力，下一个突发事件来临之时，中国一定会更加从容。1. [ 欢欢喜喜（欢喜传媒）公告称，欢欢喜喜与字节跳动将分两阶段与下列领域展开合作：
第一阶段合作期间为合作协议签署之日起6个月，主要内容如下:
(i) 本集团授权被授权方平台，本集团之若干新电影及网剧在欢喜首映平台上线后，可于授权区域内与欢喜首映平台同时播放;字节跳动按本集团交付授权内容之进度向欢欢喜喜支付人民币六亿三千万元(人民币630,000,000 元，相当於约港币700,000,000元)作为使用授权内容的代价;被授权方平 台获得的授权内容播出的相关收入总额在扣除被授权方平台管道成本及上述人民币六亿三千万元的代价后，如有超额部分，欢欢喜喜可获若干比例 的收益分成;
(ii) 字节跳动在今日头条、西瓜视频等平台内为欢喜首映平台设立独立入口进行导流;
(iii) 被授权方平台为本集团的影视项目提供宣传推广支援;
(iv) 本集团将开放影视项目资源，为字节跳动及其关联方提供植入广告、联合推广、异业合作等资源;
(v) 本集团将向字节跳动或其关联方提供本集团主控出品影片的联合出品方的署名权。双方将於第一阶段合作开始后尽快讨论落实第二阶段的合作细节，并签署相关协议。
作 者 简 介
赵振
合伙人
北京办公室
业务领域
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卢若峥
北京办公室
战 “疫” 专栏
特 别 声 明
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