常识辩护|荒山上的输水管合理利用被控盗窃案

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2020.6.21

法耀·星空

  “要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量，首先要最大限度追求法律正义，同时要兼顾社会普遍正义，司法审判不能违背人之常情，努力实现法理情的有机结合。

——原最高人民法院副院长沈德咏

本案是河北冰溶律师事务所董印河主任邀请我参与辩护的一起盗窃案件，经我们一起研讨、论证，在反复阅卷基础上，又亲自到现场勘察，我们认为被告人的行为不构成盗窃罪。被告人的行为不仅没有社会危害性，而是将闲置荒废的输水管合理利用，恢复其本身的使用价值，发挥物的最大效用，造福老百姓，检察机关的指控违背了人之常情和社会的普遍认知和正义。

顺平县国土资源局在被告人安某某承包的荒山进行土地开发，竣工验收后将输水管移交东安阳村村委会管护，施工方曾告知水管属于被告人，被告人误认为荒山属于自己承包，相应水管也属于自己支配，但是机井不出水，没有正常投入使用，被告人为了浇地就找人准备将输水管从没水的南边井安装到有水的北边的井上，耗时三天将输水管卸下，为了防止被偷，将卸下的输水管暂放在一处闲置的村民家中，后被人告发，派出所告知其水管不属于安某某个人，不能私自拆卸，于是安某某就找人恢复了原状。

东安阳村西漠山现场图（李耀辉摄）

01

违背常识的指控：起诉书指控安某某犯盗窃罪的逻辑明显违背常识常情，安某某的行为不具有社会危害性，本身不是一个刑事违法问题

根据犯罪的概念和特征，犯罪具备三个基本特征，即严重的危害社会性，刑事违法性，应然的刑罚处罚性。如果行为人的行为根本不具有社会危害性，也就不可能是犯罪行为，无须通过刑法规范上的犯罪构成要件进行评价。

本案起诉书指控安某某的行为，从一般社会观念看，不具有社会危害性：

顺平县国土资源局在被告人承包的荒山进行土地开发，竣工验收后将输水管移交东安阳村村委会管护，施工方曾告知水管属于被告人，且被告人误认为荒山属于自己承包，相应水管也属于自己支配，但是机井不出水，没有正常投入使用，被告人为了浇地就找人，准备将输水管从没水的南边井安装到有水的北边的井上，耗时三天将输水管卸下，为了防止被偷，将卸下的输水管暂放在一处闲置的村民家中，后被人告发，派出所告知其水管不属于安某某个人，不能私自拆卸，于是就找人恢复了原状。

以上事实是有证据证明的事实，若运用有罪推定和无罪推定的思维和视角审视会得出截然不同的结论，可能引起一定争议，但是站在人之常情的角度，按照社会一般观念进行判断，被告人安某某的行为是没有社会危害性的，反而是一种有益行为，参与拆卸管子的村民也没有认识到这种行为属于犯罪，其主观目的是将闲置荒废的输水管道合理利用，恢复其使用价值，发挥物的最大效用，也没有改变水管本身的用途，而是挪到北边有水的机井上，还能方便更多村民浇地，造福老百姓，也没有任何证据证实安某某要处分、变卖，本来安某某对涉案的输水管具有使用权，属于事实占有状态，具有一定支配权力，更何况其认识到自己未经所有权人的同意下卸下水管的错误，就及时安装回去，恢复原状，没有造成任何损害结果，根本没有追究犯罪的必要，反而公安机关对安某某的行为立案侦查，检察机关起诉，违背了常情、常理、常识而戴着有色眼镜机械适用法律。

这就好似区别一个人和一个黑猩猩，从常识上看就一目了然，一般人对于两者很容易作出判断，但是偏要从生物学上进行实质分析，人和猩猩的基因99%都一样，只有1%的不同，很容易将事情搞复杂，就好像本案，从一般社会观念看，安某某的行为不是犯罪，偏要套用盗窃罪的犯罪构成要件，争议随之而来。

法律是在常识的基础上建构的逻辑。逻辑的最底层一定是常识、经验、普遍良知等等难以言表的东西。原最高院副院长沈德勇说过：“要将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量，首先要最大限度追求法律正义，同时要兼顾社会普遍正义，司法审判不能违背人之常情，努力实现法理情的有机结合。”

东安阳村西漠山上荒废的输水管（李耀辉摄）

02

无可辩驳的事实：安某某基于占有使用的关系而挪用输水管，与盗窃无涉

1.安某某是西漠山的承包人，起码对输水管具有无偿使用权。

安某某于2000年11月10日起承包了位于东安阳村西漠山上的40亩荒山，并与村委会签订了《荒山承包合同》。2013年顺平县国土资源局对安阳等（2）个乡南盘（4）个村进行土地开发，2017年12月22日竣工并验收后，于2018年3月12日国土局将机井、输水管等移交给东安阳村村委会具体负责管护。

涉案的输水管在安某某承包的40亩荒山范围内，安某某对输水管具有使用权，这既是国土整理的目的，完成占补平衡，发挥项目长期效益，确保农民得到实惠，而且证人宁某文，也是项目开发人，两次证言称，“当时承诺开发的土地，管道及以后国家补助粮食直补资金归安某某所有使用”“当时我跟安某某说过，项目验收完后之后你有无偿使用权，但是管道自己不能拆除。”

2.项目开发的配套机井不出水，涉案输水管道不能正常使用。

安某某卸下水管主要基于南面机井没水，输水管无法正常使用，而挪用西漠山的输水管，该待证事实在案有大量的证据予以证实，诸如：安某某口供及杨某建（村支书）、门某某（村委会副主任）、赵某某、安某红、刘某军、安某国（村支部委员）、胡某某、门某启、王某霞的证人证言，以上被告人口供和证人证言相互印证，且在案并没有相反证据证实机井有水，输水管能够正常使用。

南边机井不出水（李耀辉摄）

3.安某某准备将涉案输水管挪用到北边有水的机井上。

安某某卸下水管主要基于南面机井没有水，输水管无法使用，挪到北边有水的井上。

村委会副主任门某某证言称，安某某卸管子之前找我说过想把西漠山上水管挪到村北机井上使用。

赵某某证言称，安某某给我打电话说，明个帮着我把西漠山上水管卸到存息砖厂旁边这口井上去，西漠山上浇不着。

安某建证言称，安某某给我打电话说，你明早上有功夫不，给我帮两天忙，帮着我把西漠山的水管卸了倒在村西砖厂旁边这口井上去。

安某红证言称，你有功夫不，帮着我把西漠山的水管卸了倒在村西砖厂旁边这口井上去。

刘某军证言称，安某某给我打电话说，帮助我把西漠山上安的水管给挪到别的井上。

安某烁证言称，安某某给我打电话说，明个带着把17号和19号的板子帮我把西漠山的水管卸了去，倒到别的井上，明个咱们直接在山上集合。

刘某杰证言称，安某某给我打电话说，你没事的话明天帮着我把西漠山的水管卸了，拿着17号19号板子，我把西漠山的水管倒到别的地方去。

安某国自书证言称，因管道直通村西旧井成为了废井不能使用，想移动到村北新井使用。

胡某某证言称，2018年9月份，具体时间记不清，安某某在村北看见我跟我说，我想着把西漠山上的水管倒到村北的井上来……我俩说好秋后不浇地了再按，具体时间没说，后来我去河南了，后来安某某给我打电话，我说等明年开春再按吧。

刘志国证言称，2018年8月份左右，在我村南坡我的地里干活，安某某跟我说过要把西漠山南边井管子挪到村北有水的井上，因为我西漠山地也不少，为了我们浇地方便，我说挺好。

门某启证言称，2018年7、8月份，我在西漠山地里干农活，安某某看见我跟我说，我想着把西漠山上管子挪到北边有水的井上，我说行咯，挺好的，都能浇上地了。

王某霞证言称，他卸之前跟我说过这件事。2018年9月份，我在我村大街上，安某某看见我跟我说，我该把西漠山南边机井上水管挪到村北机井上去，哈也是浇不上地，我说行咯，正好我们村北也有地。

通过以上在案证据可以证实，安某某卸下输水管的目的是将水管从不出水的机井上挪到有水的井上，以便浇地合理利用。以上证言相互印证，而且安某某在卸管子之前，告诉过村委会副主任，告知承包机井的胡某某，甚至在提前很久就告知了挪到北边机井方便其他村民浇地的刘志国、门某启、王某霞。

另外，从承包机井的胡某某证言到村民刘志国、门某启、王某霞证言，都可以证明即便村北机井已有配套灌溉水管，也不影响再行安装新的输水管。

4.将卸下的输水管暂放到王某山家为了防止被偷。

在案有充分的证据证实安某某将卸下的水管准备安装到村北有水的机井上，根据安某某供述，近几年水管有丢失情况，怕水管被人偷完，卸下管子就放到同村王某山闲置的旧家。

胡某某证言称，我俩说好秋后不浇地了再按，具体时间没说，后来我去河南了，后来安某某给我打电话，我说等明年开春再按吧。

证人刘某玲、王某山、赵某某、安某建、安某红、安某烁都不约而同地证实之所以放到王某山闲置的旧家中，主要因为安某某家放不下，王某山家闲置、可以上锁，防止被偷。

从管护义务中，也应当包括防止丢失被被盗，从安某某与村委会之间的承包协议中，得知承包人在承包期内严格管理。

5.安某某误认为涉案的输水管属于自己所有。

安某某供述称，因为西漠山是我承包的，我感觉水管属于我自己。

村支书兼村主任的杨某建，也误认为水管属于东安阳村委会。顺平县国土局将全部工程移交给村委会，杨某建代表村委会接收，他都误认为水管属于村委会，安某某作为土地承包人，也有理由误认为属于自己，更何况项目开发者宁某文告诉过安某某，管道归安某某所有。

证人门某某自书证言称，当时我们认为管子书安某某个人财产。

项目开发者宁某文证言称，管道属于安某某所有。

证人安某建称，安某某说水管是他的，因为西漠山是他承包的，这些水管都在他承包的山上，所以我也感觉是他的。

证人安某红称，安某某说这些水管属于他，因为西漠山是他承包的。

证人刘某军称，安某某说水管属于他，因为西漠山是他承包的，具体属于谁我也不清楚。

证人刘某杰称，安某某说水管属于他，因为西漠山是他承包的，具体属于谁我也不清楚。

村支部委员安某国称，当时我们认为管子是安某某个人财产。

承包水井的胡某某称，西漠山上的灌溉水管不知道属于谁。

由以上证人证言可以获得以下事实：（1）安某某在卸水管之前，误认为属于自己；（2）宁某文曾告知水管属于安某某所有；（3）村委会副主任、支部委员门某某、安某国认为水管属于安某某个人财产；（4）刘某军、安某红等证人称安某某告知他们水管属于安某某，更加印证安某某误认为属于自己。（5）村支书杨某建和承包水井的胡某某不清楚水管的真正权属状况。

在水管权属状况不是很清晰，水管都在安某某承包的荒山上，再加上开发商宁文英也误认为属于安某某的情况下，在占有即为所有的思想认识下，很容易令人误认为山上的水管属于自己，有权支配使用，安某某误认为水管属于自己的合理怀疑无法排除，相应的，安某某就不具有盗窃的罪过。

安某某承包的荒山土壤干旱（李耀辉摄）

03

不存在的盗窃对象：自己占有的他人财物不是盗窃罪的对象

著名刑法学张明楷教授认为，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。[1]

在国土整治项目中，顺平县国土资源局是建设单位，作为发包方与承包方签订《土地开发项目施工合同》，竣工验收后，国土局将全部工程移交项目所在村管护，土地的承包人对工程有占有使用权。

结合本案，安某某对自己承包的荒山上的输水管有占有使用的权利，涉案输水管属于安某某占有的他人财物，故安某某挪用行为不成立盗窃，如果安某某之外的第三人，违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，则成立盗窃，因为针对第三人而言，安某某占有的水管系他人占有的财物。

如果是自己基于委托关系而占有的他人财物，也不能成为盗窃罪的对象。[2]但有可能成为侵占罪。

根据安某某与村委会签订的承包合同，安某某的行为也可以看作是基于委托关系而占有涉案输水管道，承包期是50年，在承包期内都具有事实占有关系，国土局开发安某某承包的荒山的目的就是为了完成占补平衡的任务，将荒山开发成耕地，配套机井和输水管道，在安某某的承包关系下，安某某具有事实上的占有，属于合法占有，并无偿使用之，所以只要安某某不据为己有和转移给第三人所有，就不成立盗窃罪。

如果国土局要求恢复原状或者返还，安某某拒不返还的，有可能成立侵占罪，这种可能性在本案中是不存在的，派出所找到安某某告知他水管不属于他，安某某就及时恢复原状了。

举一个例子：张三承租一处房屋，擅自将客厅的电视搬到了卧室，张三转移了占有，且未经房东同意，但显然张三不是盗窃，因为该电视机对于张三来说是自己占有的他人财物，不是盗窃的对象，但是张三将电视机转移给第三人占有就有可能成立盗窃。如果张三临时将电视机搬到李四家，使用后再搬回原处，也不成立盗窃。

就本案来讲，安某某将水管从没水的南边井挪到有水的北边井上，并未离开开发项目的荒山上，也是符合顺平县国土局土地开发目的，何罪之有？土地整治项目后期管护工作应当尊重民意，因地制宜，以管促用。

04

安某某卸下管子的行为不具有秘密性，不是窃取行为

（一）安某某的行为是公开的，不具有秘密性

虽然盗窃行为不限于秘密窃取，但是本案中安某某的行为确实不是秘密窃取，也无法推定其是秘密窃取，对于安某某来说，其找人卸下灌溉水管不是在盗窃犯意的支配下完成的，起诉书指控其“窃取”是错误的。

纵观本案证据，安某某在卸水管之前，广而告之，曾告诉村委会副主任门某某，告诉了承包水井的胡某某，还告诉了挪用水管惠及到其他村民刘志国、门某启、王某霞。

在卸水管时，安某某找到七个人无偿帮助，参与卸水管的七个人都不认为是在帮助安某某窃取水管，没有任何的犯意联络。很难想象八个人在露天的地上公开卸水管，持续时间两天半，还公开将300多根拉到王某山家，又是在“熟人社会”的农村公开为之是一种盗窃，因为其他人也认为安某某有使用支配的权利，甚至安某某告诉他们水管属于自己，其他人都没有理由怀疑，所以从一般人的社会观念出发，安某某等人卸水管不是盗窃行为，他们主观上也不认为是在公开盗窃。

从卸水管的时间看，安某某等八人都是在白天卸水管并拉到王某山家，从早到晚总共卸了两天半，每天天快黑到安某某家吃饭，吃完饭各回各家，第二天再卸，完全避开晚上时间，没有借用任何隐蔽手段。

从盗窃理论和实务看，不否认公开盗窃是存在的，但像他们这样的光明正大地卸水管，是极低概率发生的事件，不符合盗窃的特征。

从整个事件看，没有人过问，也没有人阻止，但凡有人明确告诉安某某水管不属于他所有，或者拆除需经国土局同意，就像事后派出所告诉安某某后，安某某就不会拆除了。

（二）本案既不可能违背被害人意志，也不会违背国土整治的目的，由此可以推定是国土局的承诺而转移财物

首先，本案报案人杨新龙不是被害人，盗窃罪保护的法益是财物所有权，如果国土局是水管的所有权人，那么国土局是本案的应然被害人。

本案发展到现在，国土局没有对安某某的行为进行表态，更没有控告，安某某将水管从无水的机井上挪用到有水的机井上，都是为了项目区的生产，从国土整治的目的，从资源的有效利用上，并不会违背国土局的意志，甚至安某某的行为应受奖励，所以本案可以推定是国土局的承诺而转移财物。

然而，根据保定市顺平县人民政府《顺平县人民政府关于进一步加强耕地占补平衡工作的通知》第七条，“国土局与农村集体经济组织签订工程设施产权移交协议，明确村级集体经济组织为管护主体及应负的责任，保障各项工程设施正常使用。”上述规定，是否可以说明本案中国土局与东安阳村签订的移交协议，所有权发生转移，也就是村支书杨某建认为的，水管属于东安阳村委会。

根据顺平县人民政府通知精神，需要明确村级集体经济组织为管护主体及应负的责任，保障各项工程设施正常使用。西漠山南边机井不出水这是不争的事实，现在机井已经被填埋，已经完全丧失了机井的使用价值，如果为了保障灌溉水管正常使用，只有卸下来，挪到有水的机井上，发挥其应有的使用价值，发挥其长期效益。因此从这个角度说，安某某的行为不是有害，而是有益的，其行为与盗窃无涉。

荒山下的输水管一头，长期废弃不用，被盗无人问津

05

安某某不具有盗窃罪的犯罪故意

盗窃罪只能有故意构成。盗窃罪的故意内容是，行为人明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。而误认为是自己占有、所有的财物而取回，不成立盗窃罪。[3]进一步说，犯罪故意包括两方面，即认识因素和意志因素，首先从认识因素上讲，安某某就不具有明知涉案水管是他人占有或者所有的，而是误认为是自己所有，有一定支配权力的，并不希望或者放任侵害公私财产的结果发生。

本案中，安某某的确误认为涉案的输水管属于自己所有，主要基于以下理由：第一，安某某口供称，因为西漠山是我承包的，我感觉水管属于我自己。这与证人安某建证言所称的“安某某说水管是他的，因为西漠山是他承包的，这些水管都在他承包的山上，所以我也感觉是他的”相印证。

第二，项目开发者宁某文证言称，其曾承诺管道属于安某某所有。即便宁某文无权处分，但安某某有理由相信并接受。这更加强化了安某某认为涉案的输水管道属于自己。

第三，村委会干部，门某某和安某国都声称，我们认为管子属于安某某个人财产。

第四，证人安某红、刘某军、刘某杰都证实，安某某告诉他们说这些水管属于他，因为西漠山是他承包的，虽然他们是听安某某说的，但这也说明安某某自认为这些水管属于自己所有。

第五，村支书杨某建和承包水井的胡某某都搞不清楚涉案水管的真正权属，在这种情况下，安某某误认为是自己的就有了误认的基础和前提。

在本案中，安某某误认为水管属于自己的合理怀疑是无法排除的，按照张明楷教授的观点，行为人误认为财物是自己所有、占有时，就不成立盗窃，也就是安某某就不具有盗窃的故意。

06

安某某不具有非法占有的目的

成立盗窃罪以非法占有目的为要件。本案的特殊性在于，安某某的行为不成立盗窃罪，缺乏非法占有的目的并非主要原因，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。

安某某不具有非法占有的目的，主要理由如下：

第一，安某某拆卸输水管道，准备安装到北边机井上加以利用，没有排除所有权人对输水管道占有的意思。不论输水管道所有权归属于国土局还是村委会，他们依然能够利用、处分自己的财物。

第二，本案已经有充分证据证明南边的机井不出水，输水管道一直长期无法使用，安某某的行为不会妨害他人对输水管道的利用，不具有排除意思，所以在根本不会妨害他人利用输水管的场合下，就不具有非法占有目的。

第三，安某某的行为没有否认归还的意思。事实已经证明，当派出所找到安某某，告知其管道不是属于个人财物，不能私自拆卸，安某某就立即物归原位，并不具有不予归还的意思。

第四，根据安某某的《荒山承包合同》承包期限是五十年（2000年11月10日至2050年11月10日），涉案的输水管是国土局对安某某承包的荒山进行土地开发时，安装并供该荒山使用的，安某某作为承包人具有长期使用权利，而且不会妨碍真正的所有权人占有、利用的意思，反而是遵照所有权人的意志，即符合土地开发的目的，更为有效充分利用输水管道的价值。

第五，安某某将水管拆卸，由没有水的井上转移安装到北边有水的井上，目的是为了有效利用，充分发挥水管的使用价值，因为国土局安装水管就是为了安某某承包的荒山利用，所以不会侵害到真正的所有权人对水管利用的可能性。

第六，关于村北机井配套灌溉水管，或者村里七八个井上都配套灌溉水管，但没有配套水管通向安某某承包的荒山上，所以据此不能推定安某某具有非法占有的目的，否则国土局也就无须在村南井上安装水管了。

07

本案涉案管道的价格认定问题以及涉案价值问题

1.在案未附有价格鉴定机构及价格鉴定人员的资质证明

鉴定机构和鉴定人是否符合国家的规定直接决定了鉴定意见的有效性，而本案《价格认定结论书》未附有办案机构及办案人员资质证明复印件。

2.在案没有办案机关委托价格鉴定的委托书

本案案卷没有办案单位委托价格认定的委托书，无法确定价格认定标的的品名、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容，没有上述信息顺平县价格认定中心作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。

3.在案《价格认定结论书》不客观，不能作为定案的根据

根据在案的《价格认定结论书》第一条价格认定事项描述记载，人热定价格含施工费用，施工费用不是直接损失，不应当计算在内，应当将施工费用刨除。

4.价格基准日错误

价格认定中心是依据2019年1月8日被盗窃的土地开发项目输水管370套采用公开市场价值确定的合理价格，应当以拆卸管道的时间为价格认定的基准日。

5.《价格认定结论书》存在保留性意见

《价格认定结论书》第五条第四项，“价格认定小组人员在认定过程中已经发现可能影响价格认定结论的因素，但非本专业所能涉及，设定本次价格认定未考虑上述因素”。由此得知，价格认定结论133446元并非客观的结论。

6.本案涉案物品价格鉴定结论书未予考虑质量状况、新旧程度

根据《河北涉案资产价格鉴证管理条例》第二十八条规定，价格鉴证机构应当根据基准日当时、当地同类物品价格、质量状况和新旧程度对涉案资产价格进行鉴证。本案的价格认定标的物为消耗品，价格认定过程及方法没有考虑物品的质量状况和新旧程度，因此所得出的结论不具有客观性。

（二）退一步，即便成立盗窃，应当以利用输水管的经济价值作为盗窃金额

本案可以肯定的是，也无法否定的是，安某某挪用输水管的目的不是占有输水管本身，而是为了在一定时间内利用输水管的经济价值，在这种情况下，如果成立盗窃罪，只能对所利用的输水管的经济价值承担刑事责任。倘若认定盗窃的是输水管本身，而当前价格认定结论是133446元，系数额巨大，可能会判处三年至10年有期徒刑，这显然导致量刑畸重，明显不当。

事实上，我国司法实践也会按照财物的经济价值计算犯罪数额。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1项与第2项分别规定：“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”据此，行为人窃取被害人不记名的购物卡后，使用该购物卡购买商品归自己所有，然后将购物卡还给被害人的，就购物卡的经济价值具有非法占有目的，对购物卡成立盗窃罪，但按行为人所利用或者消费的经济价值计算盗窃数额。

综上所述，本案的涉案输水管不符合盗窃的对象，安某某不具有非法占有目的和盗窃的故意，其行为不是窃取，而是广而告之之后将废弃的输水管加以有效利用，从一般社会观念看，安某某的行为不具有社会危害性，也没有侵犯或者妨碍真正的所有权人的占有、利用，涉案价值应当以谁输管的经济价值计算，这样也无法证实达到盗窃的立案标准，安某某的行为不构成盗窃罪。

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[1]张明楷：《刑法学》第五版下，法律出版社，P944

[2]张明楷：《刑法学》第五版下，法律出版社，P945

[3][3]张明楷：《刑法学》第五版下，法律出版社，P956

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