陈文海 | 寻常案件的非常辩护之道

（感谢陈文海主任题字）

陈文海 |  北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任。

2018年底，最高人民法院、司法部联合发文，强调刑事案件进入法院审理阶段后，必须保证所有被告人获得律师为其提供辩护的权利，这一做法被业界称为刑事案件辩护工作的全覆盖。与这一重要法制举措相适应，作为刑事诉讼重要参与人的辩护律师，由此面临更加繁重的刑事辩护任务，办案形势对刑事辩护工作的效能和水平也提出了更高要求。

司法实践中，绝大多数辩护律师代理的绝大多数刑事案件，都是日常生活中发生的普普通通的刑事案件。这些看似平平常常，并无波澜起伏的寻常刑事案件，通常以涉案过程简单，事实比较清楚的盗窃、诈骗、抢劫、交通肇事、故意伤害等所谓“小案子”为主，其中的涉财犯罪，数额一般也都较小，有的被告人还作了认罪认罚程序。个别被告人本人及其家属，甚至不愿为此破费聘请律师辩护，而是指望法援律师担任辩护人。

工作中，代理这样的刑事案件，有的辩护律师只是千篇一律地例行会见，再写上1-2页纸的辩护意见，提出一些不痛不痒的辩护词，开庭走个过场便案结事了，一些人并没有发挥出一名辩护律师真正应有的辩护水平。

其结果是寻常案件—通常辩护—走个程序—没有效果，从而使辩护工作悖离了刑事辩护应有的初衷，失去了刑事辩护工作应有的题中之意。

其实，这些看似寻常的普通刑事案件，每一起案件都有其各自不同的特点。从辩护的角度说，只要以高度负责的精神认真阅卷，深入审视案情，每起案件都可能有着独到的可辩之处，也就是说，寻常案件往往也有其非常的辩护之道，也可能通过正确的辩护思路和做法，而收到意想不到的辩护效果。本文试图就这些问题做些初步探讨。

一、锐敏观察思考，在众多的不利证据中发现有利证据线索

就普通刑事案件而言，从立案侦查，到检察机关审查起诉并交付审判，无一例外地经过了侦查、起诉部门的严格审查。从司法实践看，经过上述程序，绝大多数案件的证据均为有罪证据。在众多的在案证据中，除去少数案件具有自首、立功、从犯、未成年人涉案等有利于被告人轻、减轻或免除刑事责任的证据外，其他证据通常都是用来证明被告人有罪、罪重的“不利”证据，这是众多普通刑案的基本特点。虽然如此，只要我们精心审阅全案卷宗，敏锐剖析案情，仍然有可能在不经意间发现案件中有利证据的线索，进而掀开证据端倪，推动辩护工作有效开展。

在办理王某非法拘禁案件中，从初步的案件事实看，这是一起非常普通、简单的刑事案件。王某系甲公司的法定代表人，在开展公司业务中结识了乙公司的李某。2014年4月，李某以公司资金紧张，需要扩大产能为由，向王某融资2600万元。为此，李某还带上王某到乙公司进行参观，介绍了企业的生产情况。此后，基于对李某和其企业的信任，王某向其出借资金2600万元，双方签署了借款协议，约定了借贷利率和还款期限，资金全部到位。

一年后，李某不仅没有如期偿还约定的利息，本金更是分文未还。虽然王某多次到其家中和单位讨要，但李某均以各种借口推辞推托，始终一分钱不还。2015年4月某天下午，李某如约主动来到王某所在公司的15层楼办公室，双方继续围绕如何还款进行商议沟通。双方你来我往，历经数小时后，还是谈不到一起。

无奈，王某只好安排一名工作人员陪李某在公司15层留宿，同时继续向其索要欠款。经过一夜工作，至第二天中午，李某通过亲朋好友筹措款项约300万元，转入王某公司账户。

当日下午，王某继续安排工作人员在公司办公室向李某讨要其余欠款，并适当安排其食宿和休息。到下午4：30分，正在外面处理业务的王某接到公司电话，告知李某刚刚从其公司15楼办公室坠楼身亡。至此，王某因涉嫌非法拘禁罪归案，又历时近一年时间，案件经侦查、审查起诉，交付法院审判。

接受委托后，辩护人及时会见，在第一时间听取了王某的陈述。后来经过阅卷，对全案有了更加全面的认识。初步看，王某安排公司员工，非法将李某限制在办公室长达一天一夜，讨要债务，一定程度上剥夺了李某的人身自由，甚至最终出现了李某坠楼死亡的严重后果。这是一起典型的非法拘禁案，且可能存在从重处理的情节。如果死亡后果确与非法拘禁行为有因果关系，王某将面临10年以上的刑罚。

工作中，辩护人除认真听取被告人陈述，还通过阅卷、听取相关人员介绍等方式，了解了案件的其他一些情况。比如，王某讲到，当初李某带领其参观公司生产一幕，是李某事先有组织安排的作假行为，其实那家工厂早已资不抵债，无法正常经营，负债上亿元。

李从王公司借来款项后，一分钱都没有用于经营，而是立即拿出巨款，购买了受益人为其父母、妻儿等人的人身意外伤害保险。王某亲属还讲到，李某坠楼身亡后，历经一年时间，其家人持保险单在某法院起诉，要求保险公司支付保险赔偿金，法院已经作出判决，等等。

毫无疑问，这起案件中，王某及其安排的陪同工作人员已经构成犯罪。本案的焦点在于李某坠楼，是否和王某及其工作人员的讨债行为有直接的因果关系。坠楼和讨债有无因果关系，直接关乎着王某最后量刑的轻重。而确认这一事实，前面相关民事判决认定的保险理赔事实具有重要参考作用。基于这一认知，辩护人及时通过裁判文书网下载了此案涉保险部分的民事判决，又多方努力，收集了保险公司卷内的保险勘查笔录。

经过全面分析该勘查笔录，辩护人从中发现，第一，李某坠楼并非在王某15楼的办公室，而是在其隔壁公司的阳台坠落。第二，王某隔壁公司人员可以证明李某在其公司阳台坠落前双手攀扶，两腿有蹬踏动作，且阳台外侧留有其鞋底多处滑痕，说明其有自救行为，可排除跳楼自杀可能。第三，事发当时，李某所在的王某办公室没有他人，屋门敞开，李某可以自由进出办公区间。第四，李某是从王某办公室阳台攀爬至隔壁阳台。

在掌握了上述四个方面的情况后，辩护人将上述民事判决及现场勘查笔录提交法庭的同时，开庭中又紧紧围绕事发时屋内无人，李某可以自由活动，可以走入楼道，自行离开办公室，不存在必须攀爬至其他办公室的理由；李某坠楼地点并非在王某的15楼办公室，而是在隔壁阳台，且其在阳台上有自救行为；没有证据证明王某指派的工作人员对其实施了暴力胁迫行为，等等，多方面反复论证、特别强调李坠楼而亡和王某等人的非法拘禁行为没有直接的、必然的因果关系，进而强调对王的量刑不能以非法拘禁致人死亡作为依据，对其判处10年以上有期徒刑。最终法院采纳了本人的辩护意见，王某被判处两年零六个月有期徒刑的较轻刑罚。

回想这起案件，如果不深入研究案情，没有敏锐的辩护触角，就不可能在王某家人提供的茫茫线索中发现本案所涉的保险理赔案件，更不可能主动收集涉案保险勘查笔录，从而为做好辩护工作提供有力支撑。

二、敢于较真求实，大胆澄清和破解问题证据的相关疑问

实践中，有些案件，看上去事实清楚，证据确凿，辩护工作似乎并无着手之处。但经过会见、阅卷，特别是反复考量事实证据，我们仍能发现有些定罪证据存在的疑点和问题。在看似寻常的案件当中，很可能存在用来支持辩护工作的非常之处和有利线索。

2016年7月，H省某反贪局以涉嫌挪用公款罪对张某决定刑事拘留，后又决定予以逮捕。同年底，公诉机关以挪用公款360万元对张某提起公诉。这是一起非常普通的职务犯罪案件，张某作为某村委会的报账员（非国家工作人员，没有任命手续，被公诉机关界定为村会计），按镇领导指示，带上全套银行开户手续，到某银行为村委会开户。后村委会的拆迁补偿款360万元通过该账户转移到一家私营企业，7年后事发。

在公诉机关指控张某挪用公款犯罪的诸多证据中，有一张关于挪用上述360万元款项入涉案私营公司的转账支票。这张支票上的收款人“某某有限公司收”等字迹，经侦查人员委托，H省的LT司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定结论为张某书写。但全案过程中，张某对鉴定结论始终持有疑问，坚持不承认支票为本人填写。

在辩护人首先向公诉机关提出重新鉴定的请求，公诉机关不以理睬的情况下，辩护人联系张某坚决否认为自己书写的态度，下苦功夫潜心研究这份笔迹鉴定存在的问题。通过先后两次到西南政法大学司法鉴定中心向知名专家作鉴定咨询，发现了这个鉴定存在的以下问题：

一是侦查机关提取鉴定样本严重违规，不仅没有提取与检材同期的、7年前由张某书写的样本，相反，提交的样本是由办案人员逼迫张某模仿检材字迹抄写而成。二是侦查机关违背最高检察机关规定，未经省级检察机关批准私下到社会鉴定机关进行笔迹鉴定。三是鉴定人员稀松懈怠，没有严格执行鉴定操作规范，对样本与检材中相同的字迹视而不见，公然在结论中声称样本和检材虽然没有相同字迹，但仍然可以得出字迹为张某书写的同一认定结论。

发现上述问题后，辩护人一方面向法庭申请，要求鉴定人出庭接受询问，另一方面又聘请全国知名的权威文字鉴定专家，当庭就专门的鉴定问题作出咨询说明。在此基础上，法庭之上，辩护人围绕该司法鉴定结论在办理委托程序、获取样本过程、遵循鉴定规范等，进行具体鉴定细节诸方面存在的问题，充分进行法庭质证和辩论；同时紧密结合专家的鉴定咨询意见，专家辅助人当庭就专门问题所进行的说明，提出了彻底否定该笔迹鉴定结论的质证意见及辩护意见。最终法院依法全部采信了辩护人对该项证据的质证及辩护意见，作出了对被告人张某有利的判决。

这起案件，如果没有辩护人对问题证据求实较真的劲头，没有多方认证，没有努力推翻问题鉴定结论的不懈精神和大胆尝试，没有对业务问题精益求精的科学精神，错误的鉴定结论很可能不会被推翻，案件辩护不可能取得理想的辩护效果。

三、尽心竭力履职，在法律适用上寻求有利创新和突破

辩护工作中，常常还有一些案件，事实证据无可挑剔，被告人构成犯罪已经板上钉钉，辩护工作似乎无可作为。面对这种众多而又平常普通的刑事案件，尽管看上去辩护人几乎肯定无所作为。但从辩护工作的执业理念出发，辩护人仍然应当多方寻找突破口，力争在取得辩护成效上有所突破。尤其在尝试事实证据方面辩护没有出路后，可以尝试在适用法律上寻求辩点，以求突破。笔者认为，所有能够依法让被告人得以从轻、减轻、免除刑罚的辩护，都是有用有效的辩护。

在某地发生的一起交通肇事罪案中，被告人王某深夜酒后驾车，在暴雨中将骑自行车闯入机动车道行驶的A某撞飞致死。肇事后，王某驾车潜逃。此后，在公安机关破案之前，王某又找来张某，向张详细介绍了案发的整个经过，并提出让张代替他顶罪，先去自首。然后王再想办法将张从看守所捞取出来。

张自首后，因无法详细讲述案件详情，两个月后顶罪一事暴露，王某遂被羁拿归案。这是一起事实证据都非常清楚的交通肇事案件。王某因交通肇事逃逸和妨碍作证，面临两项罪名的指控，数罪并罚后可能面临较重的刑罚。

这样的案件，如果辩护人一时懈怠，仅仅提出被告人认罪态度好、积极退赔、坦白、初犯、偶犯，建议法庭从轻处罚等一般性辩护意见，法庭上辩护词一念，完全可以交差，这也是绝大多数辩护人的惯常做法。

本人接受委托后，主要从以下两个方面展开辩护工作。

一方面，全面透视案件，选好辩护切入点。作为一起在当地已经引起媒体关注的交通肇事逃逸案件，要想取得理想的辩护效果，被告人是否真诚认罪悔罪、被害人一方能否对肇事者给予谅解宽容，非常重要。基于这一认识，笔者在征得委托人同意的情况下，始终把做好民事赔偿工作作为本案刑事辩护工作的切入点，通过满意的民事赔偿，体现被告人的真诚悔罪，促成被害人一方对被告作出谅解，出具了谅解协议书，从而使辩护工作有了一个好的基点。

另一方面，认真钻研涉案相关法理精神和法律规定，做法律上的明白人。对于本案来说，从接受委托开始，就面临着在法律上有争议的两个问题。一是案发后王某驾车驶离现场的行为，是否属于《刑法》规定的肇事逃逸，要在三年以上量刑；二是王某还涉嫌妨碍作证犯罪，面临数罪并罚，对其还能否适用缓刑。

经过认真分析案情，研习法理，笔者认为，在本案中，被告人王某之所以构成交通肇事罪，是因为根据交通事故责任认定书，其在交通事故中负有主要责任，被害人一方负次要责任。而认定被告人王某负主要责任的依据是因为其在事发后逃离了现场，出现了亡人的严重后果。

换句话说，如果被告人王某在案发后不离开现场，也可能不会负主要责任，甚至可能不会构成交通肇事罪。因为被害人一方系违规闯入了非机动车禁行区域，在其没有通行权利的地段强行通过，已经侵犯了被告人王某的正常通行权利，这是本次事故发生的重要原因之一。既然逃逸已经作为认定交通肇事罪的条件，就不能再把它作为量刑情节而重复评价。所以，从这一意义上讲，对被告人王某的交通肇事犯罪行为应当依法在三年以下量刑。

为明确数罪并罚能否适用缓刑问题，笔者翻阅了大量《刑法学》书籍和相关司法解释，仔细研读了《刑法学》中关于缓刑理论阐示的法律规定。其中高铭暄、赵秉志等权威专家当时的著述及最高人民检察院的有关文件都认为，判处缓刑的前提条件不是看其几个罪，只要数罪并罚后，合并执行的刑罚符合缓刑的适用条件，就可以对被告人适用缓刑，而适用缓刑与否最关键的条件，就是看其被处缓刑后是否还具有危害社会的可能。只要综合分析判断被告人不至于再危害社会，就可以适用缓刑。至此，笔者在法庭辩论中，大胆地提出了对被告人王某适用缓刑的辩护意见。

最终，合议庭经过认真审理，慎重合议，采纳了本人提出的全部辩护意见。判决结果，对王某所犯交通肇事罪，依照当时《刑法》第一百三十三条第一款、最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项，判处有期徒刑三年；对王某所犯妨害作证罪，依照当时《刑法》第三百零七条第一款之规定；并依照《刑法》第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决犯妨碍作证罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。

一起看上去本来无处可辩的普通刑事案件，经过不懈努力，最终取得了理想的辩护效果。

四、着眼辩护效果，在认罪认罚、退赃退赔、获得谅解等从轻、减轻情节上争取辩护先机

事实上，我们工作中面临的绝大多数普通刑事案件，案件事实证据均无可争议，被告人本人也已经表示认罪认罚。在许多办案人员或者当事人眼中，这样的案子请不请律师辩护似乎两可，无非是走个过场。面对这样的案件，辩护人是真的无所作为，放任自流，还是通过积极寻找辩点，力争能够通过自己的辩护，使被告人获得较轻的刑罚？是我们许多律师，特别是年轻律师时常面临的选择。本人认为，作为一名合格的辩护律师，从不应当放弃任何一丝为被告人争取从轻、减轻处罚的机会。这是律师基本职业操守使然。

在鲁某诈骗一案中，被告人鲁某通过微信聊天，以恋爱为名赢得女孩信任，交往中继而又以生意缺钱为由骗取他人钱财。2020年12月，鲁某被公诉机关交付法院审判，涉案诈骗金额近6万元。

这样一起数额不大的诈骗犯罪案件，因为骗人情节恶劣，被害人身心受到重创，在前期侦查、审查起诉阶段，一直对鲁怀恨在心，并表示对其绝不谅解，甚至提出了超过涉案数额15万元的经济补偿要求。

从辩护角度说，该案虽然被告人签署了认罪认罚具结书，但如果没有被害人的谅解，检察机关也无法提出3年以下的量刑建议，被告人必然面临3年以上有期徒刑的处罚，更不存在判处缓刑的可能。

针对这一情况，在办案人员如数将涉案款项返还被害人后，辩护人首先积极征得检察机关对辩护工作的支持，又通过努力，争取让检察机关协助辩护人首先做好被害人沟通工作。在被害人同意和辩护人就签署谅解书一事见面沟通后，辩护人主动约谈被害人，对被害人表示出极大的理解和同情，并真诚代表被告人及其亲属，向被害人表示诚挚的歉意，以真情实感打动被害人的身心。

在被害人情绪平复，并表示可以就谅解事宜进一步商谈沟通后，辩护人主动表示，愿意代表被告人一方及其亲属，在原先已经返还被害人经济损失的基础上，再向被害人支付一笔经济补偿。同时恳请被害人能够看在被告人家中老人患病无人照料，孩子尚小，生活困难等诸多因素，特别是鉴于被告人真诚悔罪，恳请其对被告人作出谅解。

精诚所致，金石为开。辩护人的真诚沟通，终于打动了被害人，在收下6万元经济补偿之后，被害人当场签下对被告人的谅解书，并明确建议司法机关不再追究被告人的刑事责任。

由于认罪认罚及刑事谅解工作充分到位，本案被告最终被判处有期徒刑3年，缓刑4年。在被关押6个月之后，被告人终于回到了家中。

再比如辩护人代理的洪某等6人非法吸收公众存款案件中，洪某作为涉案公司团队负责人，涉嫌非法吸收巨额公众存款，本身非法获利近40万元，排在全案6名被告人的第三位。一审过程中，鉴于被告人洪某认罪认罚，退缴了全部涉案赃款，加之有自首情节，检察机关建议对其可以判处缓刑。不料，在一审法院合议过程中，数十名被害人到法院上访，要求对所有被告人严判，不得判处缓刑。无奈之下，一审法院为了平息事态，只得将全案6名被告人全部判处3年以上有期徒刑，且全部为实刑。

案件上诉后，辩护人针对本案关键是部分被害人上访这一实际，在辩护过程中除强调一审法院在没有特殊情况下，突破检察机关缓刑量刑建议而判处洪某实刑，有违刑事诉讼法相关规定精神外，还着重就如何做好赔偿，进一步稳定被害人情绪之事，积极和二审法官、检察官沟通。

在征得二审承办法官和检察员同意后，辩护人动员洪某亲属，在已经退赔原全部非法所得基础上，又自愿多退赔20万元，以远高于其他被告人的退赔款项，用于安抚相应的涉案被害人，进而极大程度维护了社会稳定。

在做出上述举措之后，许多被害人的情绪得以平复，法院最终改变一审判决，单独对被告人洪某作出了缓刑判决。案件经过一番波澜起伏，终于以被告人及其亲属意想不到的理想判决结果而告终。

丰富的辩护工作实践表明，刑事辩护工作道路虽远又长，但许多案件常常是“天无绝人之路”。这就要求辩护人，熟通案件事实和法律，精心钻研证据和辩护切入点，以高度负责的工作热情和职业修养，埋头苦干，勇往直前。

只要我们这样做了，许多看似无门的刑事案件，都可以获得满意的辩护效果，寻常案件的辩护也可以走出一条非常之道。

（来自陈文海主任公众号“刑事辩护瞭望”）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟