首发 | 杨亮：家属“会见难”也需要解决！| 朱桐辉共话：会见权的中国困境与再改革
（感谢清华大学法学院张建伟教授题字）
编者按：
神奇的九寨，神奇的杨亮。今天推出神奇当事人杨亮的又一篇诉讼法力作，而且其核心观点还指出了朱老师之前博士论文的一个不足之处。他原题的这种用意很明显：“相对于律师的‘会见难”，更应该面对和解决的问题是家属会见难！”
杨亮本是办企业和搞金融的，硬生生被这长达五年才进入庭前会议的所谓非法经营指控，逼成了二位刑事诉讼法朱老师的优秀学生。真是，近朱者赤啊。
现在的状况是，他总希望他的每一篇文章都有我的共话。这次我就偷下懒，把我2009年博士论文《侦查中的辩护》会见权一章附在其后，权且作为共话吧。
杨亮：家属“会见难”也需要解决！
我国目前法律对于被关押的当事人是非常不友好的。当事人看不到指控自己“犯罪”的证据，还要被长期关押在条件异常恶劣的看守所。
在曾经被“精英阶层”所追捧的《美国陷阱》中，作者觉得自己在美国所经历的司法流程已经难以承受和匪夷所思。当时我笑了，“你关在看守所是可以用电脑阅卷的”“看守所是不强迫你劳动的”“你一个法国人在美国是可以取保并且离开美国的”……
反观我国目前对待嫌疑人的态度，不要说以上提到的种种，连自己的亲属都无法见到。而且这个时间可以长达数年。
虽然刑诉法规定在押当事人可以有通信权，但实践中又是怎样执行的呢？我在看守所亲眼所见，一个一审被判死缓的当事人处于上诉阶段，他还不是寄信给自己父母，而是想要寄信给二审省高院的法官，反映自己曾被刑讯逼供。
当他向看守所提出这一要求后，所长亲自找到他，给他讲了一大段“藏头诗”的故事。意思是说，以前有人往外寄信，结果信里面有藏头诗，于是之后就不允许通信了。当时我就站在旁边听着，我在想，“看守所不是能检查信件吗，藏头诗这么Low的伎俩还能发现不了？”
而讽刺的是，外国籍的在押当事人却可以经过批准会见亲属……
我国法律经过若干次修改，早就确立了无罪推定、疑罪从无、保障人权等主流法治思想。但阻止当事人与亲属会见的背后逻辑是什么呢？有罪推定、疑罪从挂、反人类？我不相信！要知道，《世界人权宣言》的起草者之一，普世价值的提出者，就是中国人。那么，是通过这种方式折磨当事人，让其认罪认罚？我也不相信！要知道，我国的founding fathers想要建立的国家是一个自由、民主、没有人被欺负和被奴役的国家。
重视亲情自古以来就是中华民族的特性之一。虽然，亲人之间出于互相保护的目的可能真的会铤而走险，为当事人去通风报信、掩盖证据。但是，案件已经经过了强大公安机关的侦查，证据已经固定。到了审查起诉、审判阶段，甚至一审都已经完毕，仅仅因为当事人上诉，依然不允许亲属会见，这是不是就过分了？！
同样道理，如果当事人真的犯罪了，亲人也最容易知情。但是，自古以来就有“亲亲相隐”的说法，刑诉法中也明文规定不得强迫亲属出庭作证。这说明，我国法律“不在乎”作为亲人所提供的证言。
再回到证据裁判本身，如果证明犯罪有了足够的客观证据，通风报信能起到什么作用呢，“零口供”都能定罪，难道还怕亲人去推翻吗？
在目前法律框架下，如果亲属要会见在押亲人，只能成为辩护人。当初与我同在一个号子的嫌疑人，他的姐姐在一审阶段就成为了他的辩护人。会见过程中，法院的工作人员全程陪同并录音录像。我至今还记得他回来后满足的样子，一个50岁年过半百的东北汉子，在异地被关押近1年时间，突然之间就变得红光满面、容光焕发，一连持续了好多天。
我国刑诉法规定的辩护人并不仅限于律师，亲友也可以，但是要检察院或法院批准。但凡被长期羁押的，案子肯定都有问题。因此，即便检察官、法官不同意也没关系，我相信那些饱经斗争洗礼的亲属们一定可以找到办法去让他们妥协的。
每个当事人可以请两位辩护人，如果名额已满也没关系。亲属可以和其中一位律师沟通好，“战术性”解除委托。亲属哪怕不懂得辩护，哪怕会见时有检察官、法官在旁监督，这都没关系。因为仅仅是个眼神，就足以让长期被关押的当事人燃起希望。而且，作为辩护人，亲属也可以和当事人核对证据，确认认罪认罚是否出自本意等等，毕竟亲人之间的理解和信任是无法取代的。
同时也希望我国的立法者们尽快修法，弥补这一权利短板。哪怕让看守人员在会见全程录像也可以。
愿天下无冤，向每一个在外抗争的亲属们致敬！
朱桐辉博士论文（2009年）第六章——会见权的中国困境与再改革
日本学者说，“对受侦查机关强制、与外界失去联系的嫌疑人而言，律师会见权是最重要的权利。”这是因为日本还未赋予嫌疑人以讯问时的律师在场权，所以忽略了其他国家甚为重要的在场权。但这一观点也适用于同样未还规定在场权的我国。会见权行使有利于嫌疑人的有效防御，维护其合法权益。而站在律师角度，侦查辩护的第一步便是与嫌疑人会面，了解案情事实，以确定下一步辩护方针，因此也非常重要。
1996年修订后《刑事诉讼法》允许嫌疑人在侦查阶段聘请律师，并与之会见、获得法律帮助。《刑事诉讼法》第96 条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师。受委托的律师有权向检察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，检察机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当得到检察机关的批准。”此外，《六机关规定》第11条，《检察院规则》第132、第153条第1款，公安部《公安律师规定》第10、11条等，也对律师会见作出了补充规定，涉及会见的启动、程序，会见的场所、环境，会见的人数、时间、次数，会见的记录以及羁押机关职责等，客观地说，还是比较细密的。然而，这些规定的落实也避免不了新旧刑事诉讼理念“磨合”与各机关职权运作方式、职能利益的影响，出现诸多不尽如人意之处。因此，值得进一步研究。
一、会见权的性质与功能
（一）性质
之所以讨论会见权的性质，是因为它关乎着嫌疑人、辩护人对此权利行使的效果。如果我们将会见权定位为辩护人的权利，这有利于律师对该权利的行使，但不利于嫌疑人会见要求的保障。如果我们将该权利定位为嫌疑人的权利，有利于嫌疑人随时最大化的行使自己的权利，但不利于辩护人排除在会见时遇到的障碍。
那么，该如何定位呢？从现阶段律师会见困难的现实出发，我们不得不强调会见权是律师辩护权的重要内容。因为，既然赋予律师为嫌疑人辩护的权利，就应当尊重其权利行使，减少障碍。如果律师不能和嫌疑人自由交流，那么他无法进行最基本的辩护活动。因此，赋予律师会见权的意义就在于，一旦在与嫌疑人交流出现障碍时，就可以向侦查与看守人员主张该权利，为后续的实体性辩护，尤其是“程序性辩护”奠定基础。因为“程序性辩护”主要是指，针对警察、检察官、法官在侦查诉讼过程中，存在的违反诉讼程序以及侵权行为进行的防御与控告，而侦查阶段的侵权违法是最严重的，也是程序性辩护的重点关照领域。律师行使会见权就可以了解侦查人员办案情况，为可能启动的程序性辩护奠定基础。
但不可否认，律师行使会见权未果的不利后果往往由嫌疑人承担得更多。因此，我们也应当将会见权赋予嫌疑人、被告人。这样，可以使他们随时主张自己的这一重要权利，在无法见到自己委托的律师或指派律师时，向看守和侦查人员提出要求。现阶段，我国侦查辩护制度还未将沉默权和讯问时律师在场权纳入，因此，与律师会见权是当前嫌疑人在侦查阶段最切实的权利。将会见权界定为嫌疑人的权利，就可以增加其向看守和侦查人员主张该权利的正当性。嫌疑人可以依据这一权利要求看守与侦查人员排除障碍，满足自己的会见与信息交流的要求。相应地，将会见权赋予嫌疑人，还可以强化看守人员与侦查人员的通知与保障义务。一旦嫌疑人提出会见律师的要求，看守人员与侦查人员必须及时联系其律师或指派律师，律师不能及时到场的，应当允许嫌疑人与律师通话或通信。
因此，会见权既是辩护律师的与嫌疑人会见权利，也是嫌疑人的与律师会见交流的权利。值得注意的是，日本的判例，还专门指出，会见权“是在押嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利，同时，从辩护人角度看，会见权也是他的一个最重要的固有权利。”
（二）功能
会见权的功能是多方面的，不仅能给嫌疑人以法律援助与心理安慰，还能增强律师在侦查阶段的辩护能力，抑制侦查违法：（1）有助于嫌疑人获得法律咨询。嫌疑人无论在押与否，都会有一种孤立感，尤其在面对强大的国家侦查权力，自身能力与法律知识欠缺情况下更是如此。因此，需要给与他们律师帮助。而律师帮助最重要的功能就是，提供其家庭状况等外界信息，减少他们的孤立与不安。允许辩护人与嫌疑人会面，可以消除嫌疑人与外界隔绝形成的心理障碍，恢复其内心的心理安定感，缓解“密室讯问”对嫌疑人形成的不当心理压力，为实现供述的自愿性提供保障。更重要的是，律师会见可以让他们了解自己的涉嫌罪名，了解自己在侦查阶段和刑事诉讼中享有的正当权利，并获得实体、程序法律知识的帮助，弥补其法律知识的不足，保护其权利。（2）有助于辩护律师获得案件信息。通过会见还能让律师获得嫌疑人所知道的证据线索，提高律师在侦查阶段法律帮助的有效性，进一步抑制侦查违法，减少错案冤案。（3）抑制侦查违法。自嫌疑人角度，通过行使会见权，他能获悉自己的罪名，了解法律规定，尤其了解自己享有的权利，对侦查人员的非法行为与不规范行为有所警觉，形成有效抑制。自辩护律师角度，通过会见可以了解嫌疑人的身体与精神状况，了解侦查人员的办案情况，有效监督侦查行为。律师发现嫌疑人受到非法侵害的，还可以代为行使申诉、控告权。这将显著提高我国侦查程序的人权保障水平。（4）增强辩护能力、帮助嫌疑人早日回归社会。日本学者还结合其本国刑事诉讼制度指出，通过会见，能使律师发现有利于嫌疑人的证据线索，再通过进一步的证据保全，就能获得有利于嫌疑人的证据。这些证据既可以提高其与侦查人员交涉的能力，也可以提供给检察官作为不起诉的依据，又可以为审判辩护提供支持。这就为嫌疑人更早地摆脱刑事追诉，复归社会创造了条件。
二、对会见难的考察
（一）会见启动难
会见难首先体现在启动难上。我国现行法律和司法解释对会见启动缺乏明确规定。首先，家属委托律师的有效性常被质疑，进而影响会见启动。赋予嫌疑人家属委托律师的权利，旨在保障会见的顺利启动。在侦查阶段，嫌疑人通常被采取强制措施，无法与外界接触，由其亲属代为委托律师完全是现实、正当的。如果法律要求只能由嫌疑人本人委托，就会增加侦查人员或看守人员的转达与推荐环节，造成会见启动难。更重要的是，嫌疑人被首次讯问及采取强制措施之时，尚处于侦查的前期，侦查任务繁重，往往会有意无意的疏于转达，更加造成会见启动的困难。但是，我国《刑事诉讼法》第96条没有规定嫌疑人家属委托律师的权利。部分侦查机关因此认为，嫌疑人家属代为委托律师无效，其委托的律师无权会见嫌疑人。虽然依据《六机关规定》第10条对《刑事诉讼法》第96条的扩张解释，以及公安部《公安律师规定》第7条，侦查阶段可以由嫌疑人亲属代为聘请律师，但是这些法律在实践中往往被侦查机关回避。而且，2007年修正后《律师法》对于律师接受嫌疑人亲属的委托也没有规定。
其次，如前一章所揭示的，嫌疑人委托律师的意愿往往受到阻碍。侦查人员往往有意无意地仅仅告知嫌疑人《刑事诉讼法》第96条即了事，即使嫌疑人表示要聘请律师的，侦查人员也疏于转达；嫌疑人坚持聘请律师，可能遭遇说服和阻拦，更可能被侦查人员以案件“涉密”为由而拒绝；现阶段，嫌疑人也无法利用看守所公用电话直接与家属或律师联系。这也造成会见启动难。
（二）程序推进难
根据《刑事诉讼法》第96条第2款，除涉及国家秘密案件外，律师会见无须经侦查机关批准。对此，《六机关规定》用多条强调。第9条明确规定：“涉及国家秘密的案件，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。”第11条又反复强调：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”但是，由于该司法解释中的“案情或者案件性质涉及国家秘密”仍然过于宽泛，对侦查机关关于“国家秘密”的判断缺乏监督机制，导致会见需批准问题仍然非常严重。
在实践中，如果律师没有拿到侦查机关办案人员或者法制部门的批准手续，绝对不可能得到会见。而在审查起诉阶段与审判阶段，律师会见还须有嫌疑人或被告人、当事人本人的委托或其要求他人帮助委托律师的书面证明手续。而且，各地看守所对律师会见时应持有的证明与手续要求不一，有的要求5 份、有的要求6 份，最少的也要4 份。退一步说，即使非涉密案件，主动通知会见的也非常少见。不少参与调研的学者也反映，对会见程序推进构成最大威胁的就是侦查机关的“会见批准权”和“会见在场权”。即《刑事诉讼法》第96条第2款规定的：“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”而侦查机关，对于律师提出会见批准申请，往往采取拖延、搪塞的消极态度，主要的理由包括：“涉及国家秘密”、“有碍侦查”、“办案人员不在”、“办案人员出差”、“需要领导批准”、“领导外出学习”，“这段时间太忙，过几天再安排会见”，“本案属于特案特办”等，不一而足。在个别地方，甚至需要得到当地的政法委、纪委的同意并出具相应的文书，才能会见；有地方，还需要向看守所出具起诉意见书等相关司法文书才能办理会见手续；有的看守所甚至一度需要查验律师执业证上是否加盖“刑事辩护培训章”，没有此章的不予安排。“会见权”已经变形为了“申请批准会见权”。
（三）主体、次数与时间受限
《刑事诉讼法》对嫌疑人委托律师的人数做了规定，对会见时律师的人数问题没有涉及。而实践中，各地普遍借鉴对办案部门的要求，也要求律师会见需有两人以上；有的侦查机关认为，《律师法》明确界定了律师的概念，实习律师并非律师，不能行使律师会见权；还有侦查机关规定，只有专职律师可以自己名义要求会见嫌疑人，而兼职律师必须有专职律师带领才可会见。上述对人数及实习律师的限制，给会见早场障碍，也造成律师资源的浪费，加重了委托人的经济负担。
其实，会见次数，应由律师根据辩护需要决定。正因为如此，《刑事诉讼法》未对会见次数作限制性规定。然而司法实践中，特别是在侦查阶段，律师一般只被允许会见一次。笔者在上述基层检察机关调研时，他们的反贪局办案组组长及反贪局长也对笔者说：在自侦阶段，就让见一会儿。见个一两次不让见了。而主管反贪反渎的副检察长更是对我说：“第一次见过了，再来要求会见的，一般不让见，除非再他来第三次，还得是省城来的。”2003年对北京某看守所的一个抽样调研显示，全部在押人员中侦查阶段律师会见率仅为14.6%，律师会见在押人员的次数平均为1.3次，82%的只会见了一次；人均每次会见持续的时间仅为24分钟，11.4%是被侦查人员打断而结束的。不少看守所规定了，会见时间不能超过半个小时，不少看守所律师会见室“双向免提式对讲器”被增加了新功能，超过半个小时自动挂断。
实践中，还有律师会见与讯问时间冲突的问题。不少看守所对律师会见有着严格的时间安排，对侦查机关提讯24小时随时接待，而对律师的会见，除了限制在工作的8小时内，还有诸如政治学习时间、节假日时间不安排的限制。而且，律师会见与办案机关的提讯发生冲突时，往往会牺牲律师会见。侦查机关则通过不断提讯，以限制律师会见，其实是在规避法律。实践中，有侦查机关通过出具某时间段不讯问通知协调这一冲突，在实质上掌握了会见时段的主动权。
更值得注意是，我的调研发现，不少侦查机关采取特殊措施，消解会见的实质功效。在实质侦查展开前，先让律师会见。等到律师会见权“用尽”了，才展开真正的侦查讯问。由此可见，在现有的办案方法和侦查模式下，会见受到的各种形式的实质限制非常严重。
（四）交流受限制
刑事诉讼法第96条第2款规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”侦查机关派员在场必然妨碍会见权的行使。如果侦查人员在会见中在场，嫌疑人如何向律师反映可能存在的权利受损，如何揭露侦查人员的违法行为？律师又如何代理嫌疑人申诉和控告？因此，严格说来，96条第2款和第1款，是矛盾的，在实践中行不通。
实践中，不少侦查机关扩大96条第2款适用范围，一律派员在场。法律规定的“可以派员”，早已变成“当然派员”、“案案派员”了。据上述对北京某看守所的实证调研，侦查阶段会见时，侦查人员在场率达到了70.4%。会见不仅要受到监督，还要受到制止。侦查人员的临场监督，给嫌疑人造成了很大的心理压力，导致律师不能了解真实情况，使会见失去意义，辩护能力受到削弱。有剥夺嫌疑人合法权益情况的，嫌疑人更不敢向律师畅言。监督人员往往随意打断律师问话，常常对嫌疑人陈述予以训斥或制止，会见十分尴尬。监督人员更不允许律师与嫌疑人谈论案情。一旦谈论案情，轻则律师本人受到训诫和警告，重则中止会见，甚至律师执业证被扣押。这导致律师在会见时不敢过多涉及案情，更多地集中于向嫌疑人提供家庭信息，给予心理安慰上。不少辩护律师指出，实践中的会见早已成为“带着枷锁的会见”。
在不少地方，律师会见，被看守所特设的微型监视器所控制，律师会见嫌疑人的一举一动，在监所的电脑屏幕上，可以看得一清二楚，甚至谈话内容也可以听见。这比派员在场对会见的妨碍还要严重。有的还同时进行全程录音录像。不少看守所甚至把与全程录音录像作为自己现代化规范化建设的一个亮点加以介绍。而看守所的金属栏杆、玻璃墙及专用电话等设施，也使得会见中的交流非常困难。给律师的记录、嫌疑人签字也造成困难。更重要的是，导致律师无法向嫌疑人清楚地展示证据材料，也无法方便地获得嫌疑人需要提交的合法书面材料。
会见中的问题还非常多，例如，一些看守所甚至要求律师在会见时签订“责任书”，自备手铐，以防止嫌疑人的脱逃。 这其实是将看管、戒备嫌疑人的责任转移到律师身上，与辩护律师身份不相符，也增加了嫌疑人疑虑，不利于侦查辩护的展开。另外，对于辩护律师可否向嫌疑人展示会计账目，可否对会见进行录音、录像与拍照问题，各地方规定不尽相同，实践做法也不尽一致。这些问题也影响着会见权的落实，需要引起高度重视。
三、《律师法》的调整与评价
（一）对“三证”制度的剖析
首先，“三证”制度对普通案件的会见可能产生一定的影响。依据修正后《律师法》，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等“三证”， 有权会见嫌疑人。即律师会见无须经过侦查机关批准。其实，《刑事诉讼法》对侦查阶段非涉密案件会见本来没有加以限制，但司法实践却普遍异化执行。因此，本款规定是将异化了的规定回归到现行立法的本意。但实践中仍然存在难点：一是律师会见嫌疑人仍需经过侦查机关的批准或者变相批准。在修正后《律师法》已出台，但没有新实施细则的情况下，部分看守所在侦查阶段仍然不认可律师凭“三证”会见，仍然要求侦查人员批准或者“通知”。二是不同部门要求导致会见不能。在不少地方，存在看守所执行原规定，但侦查机关以新《律师法》已取消批准为由，不再对会见批准和“通知”。这导致律师“两头受堵”，甚至比新《律师法》出台前更困难。
另外，对律师委托的审核依然是必要的。该工作原一直由侦查机关来承担，看守所只需要形式上审查。但根据新的律师凭“三证”即可会见制度，侦查机关不出具任何书面材料，看守所审查律师委托的工作量均大增加，不符合司法实际。而且如果不经过侦查机关审核，家属多次委托多个律师，撤销再委托现象可能会增加。因此，要求看守所对律师仅凭“三证”就认可会见，似乎缺乏可操作性和现实性。
其次，“三证”制度对涉密案件的会见也可能产生一定的影响。依据《刑事诉讼法》第96条，如果是涉及国家秘密案件，未经批准的委托无效；未经批准不能会见。在律师法修改之前，律师在涉密案件中的会见，先与侦查机关联系，由侦查机关安排。实践中，侦查机关也往往安排侦查人员陪同会见。在《律师法》修改后，律师会见仅凭“三证”即可会见，会见相对自由。但是对涉密案件的会见仍然要依据《刑事诉讼法》的规定。但是看守所并没有甄别案件是否涉密的能力。在此情况下，还是需要侦查机关的介入。实践中，侦查机关将案件是否为涉密的告知，置于律师接受委托与要求会见之时的。这样以来，批准还是不批准的权力依然在侦查机关之下。
最后，我们可以对“三证”制度进行初步的预测。《六机关规定》第11条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”尽管该规定已经实施十几年，但相当多的公安机关在侦查阶段对律师会见至今仍普遍实行批准制。没有县级以上公安机关签字盖章同意，律师很难见到嫌疑人。即使公安机关同意了，也不在规定时间内安排会见。不少律师为会见，要在看守所和公安机关之间往返几次甚至十几次。从要求会见起，一两个月见不到嫌疑人是很平常的事。该规定实施以来，在检察机关自侦案件在侦查阶段，也普遍实行批准制，没有检察院在会见函上盖章，律师无法到看守所会见嫌疑人。因此，参照既往法律的实施状况，对通过立法解决会见难的困难，还需要足够心理准备。
（二）对“不被监听”的评析
修正后《律师法》第33条明确规定，“律师会见不被监听”。该规定的目的是为了保障律师会见的“私密性”，使律师和嫌疑人能够自由地、秘密地交流案情，以保护嫌疑人的各项权利、便利律师展开进一步的侦查辩护活动，例如，提出取保候审申请，针对嫌疑人遭遇的侦查违法和侦查侵权而提出申诉和控告。这一规定也是针对司法实践中的“中国的问题” ——侦查人员动辄在律师会见中在场，并干预律师与嫌疑人“私密”交流与自由交流的流弊而提出的。因此，值得充分的肯定。
但司法实践中，不少侦查机关对“会见不被监听”进行了有意、无意的曲解：对“律师会见不被监听”，有人将其理解为“不使用监听设备对律师会见嫌疑人的过程进行秘密窃听”，也有人将其理解为“不得对会见过程的谈话进行秘密地监控、听取。”而有侦查机关的研究人员，借助相关词典，得出结论，词典对“监听”界定为秘密监控，是秘密侦查领域中的专有名词。因此，“不被监听”指的是不被专用设备监听，因而，侦查人员仍可在场并可听取律师的会见谈话。
侦查机关研究人员的这种解释，显然是错误的。按照目的解释与立法原意解释方法，立法者当然不仅仅禁止对会见的秘密窃听，更重要的是禁止侦查人员听取谈话内容。《律师作用原则》第8条就规定，会见“可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”当然，从严谨立法的角度分析，应该在将来修改《刑事诉讼法》时，直接规定“侦查人员应当保障律师与嫌疑人会见的私密性”、侦查人员不得干涉律师与嫌疑人的自由交流”、“会见内容保密”、“应当让律师与嫌疑人在没有见证人的情况下会见”等，或者直接借鉴《律师作用原则》第8条就规定的会见应当在“执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”也可以通过司法解释解决这一问题。但不可忽视的是，在此之前，还是会产生诸多冲突和争论。总之，寄望于修正后《律师法》解决会见难，还需要慎重。从长远看，让会见权救济体系更为完备与通畅，才是解决会见难的根本途径。
四、原因探讨
会见权落实遭遇障碍，其原因既有理念上的偏差，也有立法规定的不足以及侦查制度设计的缺陷：
首先，价值的偏差。尽管“依法治国”观念正在不断深入人心，但对律师参与侦查辩护的功能和作用仍存在不客观、不全面的认识。不少把办案人员，思想上还没有彻底摒弃“有罪推定”观念，对律师的侦查辩护有很大程度的排斥：有的担心律师给嫌疑人“出主意”，影响口供的真实性；有的担心律师介入后，嫌疑人“翻供”，已有证据的证明力受到削弱。从各国刑事诉讼发展趋势看，让嫌疑人或被告人获得律师的有效辩护，是平衡控辩双方诉讼地位的特殊措施。然而，这一价值理念并没有被侦查人员接受，不少侦查人员只看到律师为嫌疑人说话的表面特征，忽视了律师维护嫌疑人利益对法治建设的意义。
其次，追究部门利益的影响。侦查、起诉、羁押等部门利益影响刑事诉讼法的落实。我国的侦查手段比较注重走群众路线。对于侦查理论与科技侦查重视不够，在侦查中特别注重嫌疑人的口供。但是，律师会见不可避免的影响侦查人员的办案效果，进而影响其侦查利益。从这个角度看，会见难比较普遍就可以得到理解了。其侦查与追诉上的职业利益使得侦查机关在支持、配合律师会见方面缺乏积极性。嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施后，委托律师即有权会见嫌疑人。而此时尚属侦查初期，嫌疑人可能没有进行供述，或者供述不够具体清楚、稳定。侦查机关往往通过加强讯问力度、改变讯问方法、更换讯问人员等等途径继续对嫌疑人进行提讯，补强有关证据。侦查人员的这种连续讯问，势必导致律师无法行使会见权。更严重的是，由于羁押机关在公安机关的管理之下，也开始有了追究利益。不少看守所甚至承担了一部分“追逃”、“挖余罪”、“破案”的任务。学者于2008年4月到华北某看守所调研，其所长介绍到，通过该看守所2007年“深挖余罪”破获的案件，占全市公安机关破获案件的22%。而公安部2006年有一个统计，通过看守所深挖余罪破获的案件占12.5%。另外，值得注意的是，《行政诉讼法》出台后，不少律师以会见权受到剥夺为由，向法院提起行政诉讼，要求法院判令公安机关剥夺会见权的行为属于不当行政行为，并给予律师赔偿。虽然有不少律师取得了暂时胜诉。但是，随着公安部“是否允许律师会见是公安机关的权力，不属于行政诉讼受案范围”的批复意见出台以及1999年最高人民法院关于行政诉讼法实施的司法解释，明确将公安机关、国家安全机关的刑事侦查行为排除于行政诉讼受案范围后，可能是唯一有效的律师会见权救济途径被封堵了。这一司法解释的出台鲜明反映了，会见权遭遇的部门利益阻碍。
再次，立法的欠缺。会见难深刻地反映了我国侦查制度规定在立法层面的缺失。1996年刑事诉讼法的修改，吸收和借鉴了英、美法系控辩对抗式诉讼的合理因素，将辩护部分引入侦查阶段，有助于嫌疑人权利的保护和律师作用的发挥，但充其量也是《律师作用原则》的最低标准而已。会见难也反映出，立法部门对律师辩护的积极作用仍存在一定的疑虑，对辩护阻碍侦查进行与定罪目标的实现，过分警惕。立法并不全面，甚至互相冲突。例如，既规定会见权，但又同时规定可以派员在场，“涉密案件”还须侦查机关批准。这就给实践中的会见难的形成埋下了“种子”。《六机关规定》虽然对什么是“涉及国家秘密的案件”作了规定，然而又增加了“安排”这两个也会导致模糊解释的立法术语。更重要的是，立法对会见等嫌疑人及律师权利遭剥夺后的法律责任、救济途径缺乏明确、有效的规定，更使得实践中的侦查阶段的“会见难”无法得到有效抑制。这就与我国侦查构造立法设计上的缺陷有关。
最后，司法审查的缺失。现阶段，律师和嫌疑人的会见权受到剥夺后，无法获得中立司法的救济。缺乏专门审查侦查合法性、制裁非法侦查的司法程序；实践中自生自发出现的，通过行政诉讼审查侦查合法性，进行会见权救济的渠道如前文所言，已被堵塞；组织上，缺乏中立的、专司辩护权救济的司法审查机关。这就导致我们现在的侦查体制和司法制度，既不能保障嫌疑人在被缉获后被迅速送到审前法官那里决定羁押与否，也无法让嫌疑人及律师提出程序性辩护，满足其救济与人身保护的要求。现有的检察机关对侦查机关的监督是一种职权行为，无法从制度上受理律师和嫌疑人的救济申请，也很少从实质上审查侦查机关、羁押机关对会见权的剥夺。更重要的是，检察机关与侦查机关在追诉利益上一致性，很难保障检察机关客观、中立地进行侦查监督。这不仅导致嫌疑人及律师无法获得有效救济与赔偿，而且导致侦查人员和看守人员侵犯会见权得不到相应制裁，更加有恃无恐。因此，在笔者看来，事关“诉讼形态”侦查构造建立的司法审查的缺失，是当前会见权屡受侵犯最主要的制度原因。
五、会见权的发展方向
（一）域外经验
分析总结域外会见权发展，可见三种情形：
第一种，嫌疑人可与律师随时会见往来。在美国和加拿大，侦查人员必须告知被告享有宪法上的律师帮助权，在得到会见前可以不接受讯问。而且，美国通过判例确立了被告要求见律师，警察必须停止立即讯问，在律师到来之前获得的自白等证据无效的规则，更有力地保障了嫌疑人与律师会见权和律师于讯问中的在场权。但是美国值班律师还有待充实，嫌疑人即使主张，也不一定立即得到会见。另外，美国联邦最高法院还认为，律师帮助权可以放弃；即使其家属或律师主动要求会见，警察也可以拒绝。
第二种，允许会见交流，但受到限制。（1）英国《警察与刑事证据法》实施细则之三第6节及附件3规定，立即告知其可获得值班律师帮助；不得阻止取得律师帮助；严重可捕罪，符合三种情况的，可以推迟36小时允许会见律师；在律师来之前，除非有紧急情况，一般不得讯问。（2）意大利《刑事诉讼法》第104、384条规定，处于预防性羁押状态的被告人、被当场逮捕及受到拘留的人，有权立即与辩护人会晤，而被羁押的嫌疑人有权立即会见律师，即使情况特殊也不得超过7日。检察官可以根据104条，要求法官签发最长不超7日的禁止辩护律师与嫌疑人的会见命令，如果嫌疑人被逮捕或被拘留，这一权力可行使至法官接管案件。（3）德国《刑事诉讼法》第148条规定了会见交流与通信权，但在刑法典129条a规定的案件中，书面往来要受到审查。当然，只有根据《禁止接触法》，才能切断被告人与外界的联系，书面往来和会面，一般是和恐怖主义组织联系在一起时，才被允许。另外，尽管该法典规定，在涉及国家安全、秘密时，可对嫌疑人聘请律师及律师会见予以限制，但这种限制需经过严格司法审查程序。罗科信认为，应从《刑事诉讼法》第148条第1、2项得出更值得注意的原则：只要不是刑法129条a规定的案件，就不能采取使被指控人、被告人与辩护人言词或书面联络困难的措施，尤其不能监控、扣押信件，设置隔离玻璃。（4）《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第46条规定，嫌疑人在辩护人有权参与诉讼之时起，即可获得辩护人的帮助。该法典规定律师参加刑事案件须提交律师证和介绍信。但没有须经办案机关批准的规定。第47条第4款规定，刑事被告人有权在被第一次询问前与辩护人单独会见，内容保密，会见的次数和时间长短不受限制。另外，台湾地区2002年修订刑事诉讼法2第34条、第94条、第105条也有相似规定。
第三种，虽然允许，但严格限制。在法国，拘押在警察局的人在被关押20小时后可会见律师，会见时间被限制在半小时之内。《刑事诉讼法》第63条规定，如果侦查涉及刑法典所规定的参加犯罪组织罪、加重的组织卖淫罪和勒索资财罪、有组织的集团形式犯罪，会见的期限延长为36小时。2002年《刑事诉讼法》修改时，更是将该时间延长为48小时。
如前一章所介绍，日本《刑事诉讼法》第39条规定，被疑人被拘提或者被羁押时，便可委托辩护人。辩护人在接受选任和委托后，可以在关押处所单独与被疑人会见或者接见文件和物品。对于接见和接受，可以指定日期、场所和时间。但不得不适当地限制嫌疑人准备防御权。另外，律师前往留置所或代用监狱会见，要遵守《监狱法》和《监狱实施细则》，障碍也很大。而且，在日本曾长期盛行“一般指定”——不具体指定日期和场所，使得自由会见成为例外，实际上成为“会见买票制”。对此批评日渐强烈，特别是律师运用准抗告、国家赔偿法乃至民事诉讼手段对此予以纠正。最高法院在判例中确立了，不得已不得采用指定规则。1988年4月，有关“一般指定”的法务大臣训令被废除，改为“关于指定会见等的通知书”，并明确规定：（1）不得以未持有指定书为理由拒绝其会见；（2）在申请会见后的合理时间内指定权机关没有与申请人联系时，视为“未予指定”；（3）不得再三以正在讯问为由拒绝或限制会见；（4）不得划一规定会见的时间和次数，而应根据案件采取灵活的办法。
更值得注意的是，前文提到的联合国《律师作用原则》第8条的规定。该条明确规定了会见与交流应当在“看得见但听不见”范围内进行。该条规定：“被逮捕、拘留或者监禁的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下与律师会见，可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。”另外，1992年联合国人权事务委员会更是针对《公民权利和政治权利国际公约》第7条，“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”做出了第20号一般性意见，明确规定被羁押嫌疑人的会见权：“系统审查关于看管和对待受任何形式逮捕、拘留或监禁者的侦讯规则、指示、手段、做法和安排是防止酷刑和虐待行为的有效途径……为保护拘禁者，拘禁者还需能迅速和定期见到医生和津师，并在适当监督下，如出于侦讯工作需要必须监督的话，接见家人。”而联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“被拘留人的律师应当就拘留的任何命令以及理由获得完整的通知”；第18条规定：“被拘留人或者被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商，司法当局或者其他当局应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商，不得中止或者限制。”这些条款也应当引起我们的高度重视。
（二）改革进路
首先，需要协调各种部门性与地方性“解释”与“规定”。按照法治原理，司法解释应当主要着眼于单个法律条款在实践中的运用进行。但我国《刑事诉讼法》修改后，不仅中央级的司法机关就该法做出了整体性解释，而且各地方司法机关也有大量“规定”或“通知”出台。由于这些单位一般都从自身工作职责角度出发，彼此矛盾情况累见不鲜。不少“规定”还违背了立法规定。例如，公安部96年发布的《公安律师规定》共21条，大多把公安机关特权放在第一位，而律师只能被动地遵守。例如，如该《规定》第16条：“律师会见在押犯罪嫌疑人违反《刑事诉讼法》第96条规定和本规定时，在场民警有权进行劝阻或者暂停会见，并将有关情况通知律师管理部门。”其中的在场民警暂停会见权就违背了《刑事诉讼法》第96条，还要通知律师管理部门，显然也是突破了《刑事诉讼法》第96条的规定。
对此，虽然《六机关规定》强调“与本规定不一致的，以本规定为准”，但实践中还是存在大量的“地方性”规定与做法，对会见权，来自各种途径的内部限制问题依然突出。因此，从长远看，有必要采取修改《刑事诉讼法》或以立法解释的方式，对律师会见时应持有的手续做出更明确与统一的规定，并彻底取消侦查机关的批准权与案件“涉密”与否的界定权。尤其在对各部门、各地方，形形色色的“内部规定”考察与审查基础上，作出有利于会见权落实的立法修改，或进行统一的司法解释。
其次，需要提高嫌疑人的知情权保障。由于大多数嫌疑人缺乏法律知识，不知道自己在侦查阶段有聘请律师以及与律师会见的权利。因此，在对嫌疑人采取刑事强制措施时，就应当告知其侦查中的权利，尤其是获得律师帮助权。如前一章分析指出的，许多法治国家都规定了与美国米兰达警告类似的权利告知规则。为了保证侦查人员履行其告知义务，美国、英国、加拿大等国法律还进一步规定，侦查人员不履行告知义务，所获得的嫌疑人的供述应当排除。我国《刑事诉讼法》关于侦查阶段律师帮助的条款只有第96条。在该条中并没有侦查人员权利告知的要求。虽然《公安规定》以及《检察院规则》中对侦查人员的告知义务作出了规定，但由于没有相应的保障措施，加上侦查人员不愿意让律师介入侦查程序，这一规定在实践中并没有得到有效履行。另外，如前一章分析的，因为对侦查机关对嫌疑人律师聘请意愿的转告义务，没有强制性规定以及监督机制，导致司法解释中权利告知的效果差强人意。而且，侦查人员侵犯权利告知规则，剥夺其获得律师帮助权后，并没有制裁措施给予惩戒，嫌疑人也无法行使申诉和控告权，其口供依然成为起诉和法院定案的依据。这更加剧了侦查人员对嫌疑人获得律师帮助以及会见权的侵犯。
针对我国情况，为了切实使侦查人员履行告知义务，解决会见启动难问题：（1）需要在《刑事诉讼法》明确规定侦查人员的权利告知义务，在第一次讯问嫌疑人时或采取强制措施时就应当予以完整的权利告知。（2）需要允许嫌疑人家属代为委托律师，并准予代为委托的律师会见。（3）明确规定侦查人员的对嫌疑人聘请律师意愿的转告义务。相应地，侦查机关及羁押机关建立起向委托律师、律师协会及时转达会见要求的机制，并通过一定的备案制度予以监督。（4）允许嫌疑人使用看守所和侦查机关的电话，在执法人员监督下聘请律师或通知家属聘请律师，以实现进一步的会见权。（5）从长远看，还需要设立侵犯嫌疑人获得律师帮助权与会见权而获得的口供被排除的规则；在目前阶段，则需要强化和落实《警察法》、《检察官法》中有关对侦查侵权人员的惩戒的规定。
再次，需要通过立法对会见限制予以消解：（1）需要解决“会见批准”泛滥的问题。如前文所揭，法治国家即使对会见有限制，也主要是时间和案件类型的限制，但很少有需要经过侦查人员批准的限制。因为，会见权既是嫌疑人的重要权利也是辩护律师的基本权利。因此，最彻底的是，应该取消“涉及国家秘密的案件律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关的批准”的规定。当然，考虑到司法现实，可以予以一定的保留，但需要将 “涉及国家秘密的案件”明确界定为“国家安全机关或者军事侦查机关立案侦办的，涉及外交或者国防秘密的案件”；并将涉密案件的界定权转由中立司法机关行使。另外，涉密案件需要推迟会见权的，这一推迟决定只能由侦查机关的上一级机关作出。（2）还需解决“在场监督”问题。刑事诉讼法第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”因此，应当明确规定秘密会见权。可以考虑在修正《律师法》的“会见不受监听”基础上，在《刑事诉讼法》修改时，进一步借鉴《律师作用原则》第8条规定：让会见在“执法人员能够看得见但听不见的范围内进行”，将《刑事诉讼法》第96条有关条款改为：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，监督人员应在可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离之内。”这样既可防止嫌疑人逃跑或发生其他事故，又可以保证会见的秘密性。（3）实践中呼声很高的，律师会见时的录音、录像和拍照权问题也需要得到落实。对此，我国《刑事诉讼法》并没有做出这一规定。但全国律协在《律师刑案规范》第32条已规定了辩护律师在会见时的录音录像权。而最主要的是问题是，在实践中，禁止律师录音、录像与拍照已经致使律师的部分合法权利无法实现。如果律师会见嫌疑人后，嫌疑人推翻的认罪供述，而事后又被其他证据证明以前的供述是真实的，侦查机关往往怀疑是律师教唆嫌疑人翻供的，从而使律师遭到了侦查机关的刑事追究。因此，不少律师呼吁，应当赋予律师会见时的录音、录像和拍照权，这样可以起到保全证据，避免律师免遭无故追究的作用。这一权利也是对羁押场所工作的监督。相应地，实践中，不少羁押机关对律师会见时录音、录像和拍照的禁止规定应当取消。另外，看守所和侦查机关对会见次数、时间、时段的限制也应当在立法中予以明确禁止，这里不再赘述，下文接着讨论更为关键的体制性改革。
又次，还需建构针对会见权的实体救济与程序救济渠道。除了对会见权操作规定进一步细化外，还需增加针对会见权的实体与程序救济手段。增加实体性救济是指，应当增加针对侦查机关、检察机关违反法律程序、剥夺嫌疑人及律师会见权的行为确立的实体性制裁后果。例如，明确规定，剥夺会见权所取得的口供不得作为起诉和审判定案的根据，由此从根本上杜绝对会见权的侵犯。增加程序性救济是指，让嫌疑人及律师在会见权被羁押机关和侦查机关剥夺后，能向中立司法机关行使诉权，促使其审查侦查程序合法性进而实现各项权利的保护与救济。这就关乎与我国侦查程序改革相关的侦查组织改革，尤其是针对侦查违法的司法审查组织的建立。
最后，为保障会见权的落实，还需进行侦查机关和司法机关的组织改造。一方面，应当对看守所进行中立化改革。现阶段，我国的看守所在公安机关的管理约束下。这种管理体制对公安机关的讯问当然大有好处。相应地弊端也非常明显：增加错误拘留；不利于对刑讯逼供、变相刑讯的监督；给律师会见和其他司法机关的提讯造成不便。更严重的是，前文所言，这导致不少看守所不得不承担了破案任务。看守所也成为了侦查机关。如此怎能保证会见权的有效实现。如果将看守所移交司法行政机关主管，使其中立化可以消除羁押机构与案件处理结果的利益联系，有效抑制公安机关的侦查违法，并有效消解律师会见难。而且我国看守所的使命不只是关押未决犯，也是刑期较短罪犯的法定改造场所。而有关劳改所、劳教场所管理体制改革的成功经验，也可亦充分证实，将看守所交由司法行政机关主管是可行的。值得一提的是，2008年11月28日，以中共中央政治局通过《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》为标志，新一轮司法改革启幕，其中，已提到了将看守所移交司法部（局）的方案。
另一方面，还应当建立专司侦查监督、司法审查与司法救济的中立司法机关。这就需要对现阶段的公检法三机关互相配合、互相制约的体制予以改革，尤其对三机关互相配合、公安机关地位实质高于检察院与法院的现状进行改革。如此才能改变公检法的行政治罪的角色与定位。当然，最好是由专门的、独立于实体审判法院的司法机关进行侦查中的司法审查。关于此问题已在第二章“侦查构造与律师辩护”及第三章“侦查辩护的救济体系”予以了全面探讨，这里不再赘述。
参考文献及注释：
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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任。