杨亮：企业要合规，司法也要合规 | 朱桐辉共话：让民企有恒产有恒心，司法也要恒定
（题字：泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰）
2015年1月，司法兰亭会发出第一条消息，今年是第八年。感谢各位法律人、好朋友和我研究生的长期支持。司法兰亭会也即将升级为纯原创平台，并集中主题、控制推送次数，以做得更好。
最近企业合规很火热，正、反双方都有大咖出场。这件事，我站反方。
企业合规的前提在于企业作为法人机构与老板、员工这些自然人的行为“真正”分开。这原本是现代企业的标志，可惜在实践中我们距离这个目标很远。
除了国企和非常厉害的民企，在更多的小微企业中，老板和企业其实是连在一起的。把老板抓了，保留企业，那么谁去管理和运营？
我记得很清楚，3年前去法院接起诉，承办法官问我女朋友对起诉书有什么异议。她说自己只是我的女友，根本就不管理公司。于是，法官问了一个我迄今难忘的问题“你是公司股东吗？”女朋友答“是。”法官说，“那就是在经营公司。”
其实很多小企业之所以有两个或多个股东的原因仅仅在于成立的时候需要两人或者多人以上，这是不同地方的注册和税务要求。于是，各位小老板们当然找一个“自己人”充当这个挂名股东，实际上这个“自己人”既没有真的出钱，也不参与经营。
我当时就在想，回去后赶紧把股票卖了，因为我买了股票自然就是这家公司的股东呀，虽然从来没有任何一家上市公司邀请我去指导工作，但这已经构成了刑事法官眼中的“参与经营”了。这是多么的可怕！但是转念一想，似乎也没听说哪个上市公司出事后全国范围搜捕股民的。不过，道理是道理，实践的时候往往不按道理出牌。经过激烈的思想斗争，我还是把股票清空了。
民间一直都在说，只有股市才真的是人狠话不多，这么多年以来一直坚韧的在用行动表达自己的意见。鉴于刑事法官思维中的“入罪条件”，再反观股市之表现，是不是必须要感叹这才是真正的“不言之教”。
而且，我也担心那些盲目投身于企业合规的法律工作者们，会不会像之前扫黑除恶那样成为企业的“狗头军师”，自己也要面临刑事风险。
现在总在说重建企业家信心、保护民营经济、改善营商环境。作为一个白手起家的前企业主，我觉得我们不是什么珍稀动物，不需要国家的特殊保护，只要按照法律规定，严格遵守罪刑法定原则和秉持刑法的谦益性就足够了。不要此罪不行就搞个非法经营套一下。岳飞就是被“莫须有”害死的，周光权最近也在撰文批评这种“创造性解释”法律。
老板们不敢拿出钱来进行投资是害怕不明确的预期。眼看他起高楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了。看多了这种循环往复，不跑就不错了，谁还去投资？所以，我认为，与其盯着企业对其进行“合规”，倒不如盯住司法部门，使其司法行为“合规”！
朱桐辉：让民企有恒产有恒心，司法也要恒定
在民营企业座谈会上，习近平总书记提出要“大力支持民营企业发展壮大”，并详述了六点要求。其中，第六点“保护企业家人身财产安全”与法律和刑事司法最相关。
要落实这一点，尤其是其中的“罪刑法定、疑罪从无”，关键在于理清那些侵害企业家人身、财产权及企业经营权的过程和要害。否则，不能全面、有效清除、抑制其发生。
之前，对企业主、企业家及企业的刑事司法，主要存在两方面看起来对立的问题：一方面，该立案侦查而不立案侦查，对不少经济犯罪、干预企业的职务犯罪打击不及时、不充分；另一方面，基于地方保护、“以权谋私、钱权交易”，不该立案侦查而立案侦查，插手经济纠纷。
经济犯罪的侦查和打击，确有一定的特殊性。1996年《刑事诉讼法》修订时，主要担心的是前者，并专门通过第八十七、八十八、一百七十条建立了检察机关对侦查机关该立案而不立案的监督、被害人自诉及“公诉转自诉”制度。2012年《刑事诉讼法》再修改时依然予以坚持。
但在此过程中，逐渐出现了不少地方的政法尤其是公安机关不该立案而立案，插手经济纠纷的情形。而且，一旦启动这些立案、侦查、审查起诉及审判程序，企业及企业家想要解脱，还颇费周折，很困难。因此，在后续的最高人民检察院的解释中，又增加了对后者的监督。
那么，现实中，这两方面，哪方面更为严重呢？笔者与北京、天津、深圳几位长期从事刑事案件办理的律师交流，他们提到，实践中，这两方面都遇到过。有时，他们带着明显是经济犯罪的被害人去公安机关立案，非常困难：不少地方的公安总能找到理由，让被害人及律师搜集各种材料再来；或者提出定性不准确，要求按照另外的罪名准备材料再来立案；或者干脆坚持定性为经济纠纷，建议去法院民事起诉。
但有时，他们接受委托去给已进入司法的被告人辩护，又能发现大量的、明显的经济纠纷，被当地定义为了经济犯罪而予以立案、侦查、审查起诉及审判，辩护起来又非常困难。更要命的是，在这一漫长过程中，即使最后能有无罪结果，也已让大量的企业和企业主损失惨重、“命运浮沉”。物美集团及张文中就是如此遭遇。我们仍需要不断反思的是，这些案件当初是怎么立的案，又为何如此难以疑罪从无？
因此，保护企业家及企业的人身财产安全，需要更多着力的或许应该是后者，减少刑事侦查及司法对经济纠纷的插手，抑制“钱权交易”下的公权私用。
对此，最高人民法院负责人11月8日答《人民日报》记者问时已明确表示：“抓紧起草涉及刑事、民事交叉的司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”。后续的最高检、公安部、司法部等发布的司法解释与文件也主要在这方面纠偏。这些也印证了这一问题的严重性、紧迫性。
无论上述哪种情形，事实上都构成严重的“选择性”执法及“选择性”司法追究。因此，实现民营企业者有恒产、有恒心，最需要的就是法律和司法的“恒定”。这里的“恒定”指的是，司法要平等稳定、可预测。
首先，需要实体法平等稳定、可预测。
第一，强化经济犯罪立案标准的稳定性、明晰性，及时完善上述最高人民法院负责人提及的司法解释：科学界定诈骗罪（尤其针对所谓骗取补贴行为时）、单位行贿罪、职务侵占罪、非法经营罪的具体构成要件；慎重认定民营企业那些屈就补贴限制，屈就官员滥用职权、“吃拿卡要”而不得不为的行为在主观上存在“谋取不正当利益”；继续细化合同诈骗罪与民事欺诈的区分；严格界定企业主的非法所得与个人合法收入、企业的合法收入及家庭成员财产的界限。
第二，尤其需要对民营企业建立初期的资金来源的定性、赎买，尽快做出准确、妥善的界定及解决方案，让其尽快走出“灰色地带”。这样才能更切实地贯彻“罪刑法定”，避免类似张文中案的再次发生。
其次，需要司法平等稳定，恪守疑罪从无。
这方面待做的工作很多：
第一，慎用刑事手段，敢于疑罪从无、存疑有利被告。对民营企业涉及的国有资产，需要准确界分经营、增值、再投资与流失的区别，如果确有损失，也尽量用经济、行政手段挽回。
即使与反腐败、扫黑除恶关联，也需遵守疑罪从无、存疑有利被告。即使环保要求下的执法与司法，也要平等、谦抑，慎用刑事手段。
第二，尤其需要解决纪委监察、公检法人员不该立案、侦查、审查追诉、审判而启动相关程序的问题：一方面，给这些机关充分的人财物保障；但另一方面，更需要斩断地方公检法与案件的财产利益关联，规范查封、扣押、冻结的财物及赃款、赃物的流转和没收程序，禁止各种形式的办案所得返回或分成。尤其需要提高其中审判机关的中立性，只有中立才能裁判得平等、公正。实践中，企业主及企业被裹挟入所谓经济犯罪打击后，难以疑罪从无、难以“出罪”的原因，很大程度上就源于此。
第三，减少地方党委、行政领导对司法的干涉，确保监察、检察、审判权的独立行使。对引人注目、正在审理的顾雏军案、江苏牧羊集团案，也需客观公正：不够罪就不够罪，有疑罪就从无；但如果确有证据支持一部分犯罪，就实事求是地予以判决和惩罚；如果确有低价转让股权、受让人恶意等问题，那就依法确认转让无效。这样，可避免一时的“政策引导司法”从长期上损害法治建设。
同时，对企业主、企业家及企业涉及的经济纠纷，也需要按民事、经济法律办理，不“和稀泥”，不让正义“按实力分配”“按闹分配”。
第四，在纵向上，需进一步抑制司法的地方化，根除“司法服务于地方经济”的观念和做法，并进一步抑制司法内部管理中的目标管理、绩效考核、请示报告带来的司法行政化。在横向上，需以十八届四中全会提出的“以审判为中心”，调整调查、侦查、起诉及审判机关的关系，落实庭审实质化、审判公开化的要求。
再次，对“构陷”企业、企业家，滥用职权、官商勾结侵犯企业财产、专利、商标、商誉权，“吃拿卡要”，玩忽职守的官员和其他“竞争对手”，也需要启动调查、侦查及司法程序。
除发布类似最高检、公安部2017年11月下发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等抽象性司法文件禁止插手经济纠纷外，还需继续及时纠正、公布企业及企业家们遭受的冤错案件，例如，张文中案、重庆高院8月2日发布的民营经济司法保护典型案例、云南高院11月2日发布的十大民营经济保护案例。
但更重要的是，对“陷阱”的制造者、参与者的追究和审判，也需树立典型判例，以带动这样的程序启动及展开，体现法律和司法的平等性、严肃性，最终有效营造民营企业“轻装上阵”的发展环境和法治环境。
最后，从根本上说，要让企业家和我国公民有恒产、有恒心，还需在更大范围实现司法的平等稳定、可预测。
第一，对中小企业、中小企业主，也要平等保护。实践中，他们更无力。
第二，对其他类型的企业、普通公民，也要平等保护。如果证据不足或有严重的非法取证，也需顶住被害人、侦查机关的压力，保障他们的人身和财产权。
最高人民法院11月8号在官网重点推送的、河南卢氏法院再审改判秦换运等“采伐蕙兰”无罪，就是对普通公民坚持罪刑法定的典型案例。同时，在这类案件中，既要拒绝机械司法，也要如前所述，卸除政法人员的绩效考核压力，减少他们的办案数激励及逐利性，以让他们恪守刑事惩罚的公正性、谦抑性。
第三，对普通公民、企业主及官员的追究程序，也要平等稳定，强化辩护权保障，“罪刑法定、疑罪从无”。因为，这类案件同样需要避免冤错案件损伤人民对法律、司法的期待与信心。
总之，要让我国的经济和社会具备高抗扰能力，快速稳健、良好有序地发展，离不开让企业和公民“有恒产、有恒心”，离不开“有权利、有法治”，更离不开“稳定预期”“刑罪法定、疑罪从无”。
具体而言，又可归纳为三个层面：司法的平等化、中立化、去科层化及公开化；刑事实体法的法定性、谦抑性；刑事程序法的无罪推定、辩护权保障、证据裁判主义及审判中心主义。
（本文发表于财新网2018年12月3日。后被其期刊《财新周刊》于2018年第48期“保护民企关键在司法恒定”为题纸面发表。
感谢刘涛师兄及许身健老师的推荐。感谢靖云的选题建议和催促。感谢北京尚权所、深圳守静所、天津行通所律师接受我的小访谈，尤其是尚权所张雨律师的访谈告知。文章最重要的两点建议来自于张雨律师。感谢东旭的编辑和推送！）
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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，泰和泰（北京）律师事务所刑事部学术顾问。