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2019年9月28日，由上海财经大学法学院、上海财经大学家事法研究中心主办，由上海市张江公证处协办的《上海财经大学第二届家事法学术研讨会》在上海财经大学法学院举办，来自全国各地的家事法大咖齐聚一堂，共话中国家事法理论前沿理论和实践热点。该次研讨会历时一天，干货满满。明月律师已经整理上午议程笔记《家事法学术研讨会学习笔记（上）》和《家事法学术研讨会学习笔记（中）》。在一整天的学习中，明月律师汲取了巨大的智慧养分，并拟结合个人执业心得，分数篇发表粗浅感想，本文为第三篇。
很多人，甚至专业律师，对家事法和家事律师的认知，停留在“老娘舅”、“柏阿姨”层面，认为和稀泥、捣糨糊的多，技术含量低。更有一些人，觉得家事律师门槛低，客户人傻钱多好忽悠，于是也常拿离婚继承案件来“练练手”，凭感觉、想当然地去做案件，结果往往是害人害己，后悔莫及。举个关于“婚姻协议”栗子，婚前协议中的物权赠与，如果没有过户，是否能直接/变相产生物权变动的效果？婚内协议，如果直接约定“放弃撤销权”，能否规避《婚姻法》司法解释三第六条（赠与方撤销赠与的权利）？《涉外民事关系法律适用法》第26条中的“协议离婚”中的适用法律选择权，是否能类推到诉讼离婚中的“诉讼调解离婚”（由法院出具离婚《民事调解书》），从而规避第27条对“法院地法律”的适用？如果不搞清楚这些问题，凭自己想当然帮客户起草协议，是要出大问题的。再举个关于“亲子鉴定”的栗子，婚外生子，女方（大陆居民）有了初步证据，证明和男方（香港居民）长期同居，后生育一子。现女方起诉至大陆法院，要求确认亲子关系并要求男方支付抚养费。男方口头承认孩子是亲生的，但是却拒绝做亲子鉴定。此时，法官应该怎么判？是否可以依据《婚姻法》司法解释三第二条，直接推定？这个问题，牵扯涉外家事，又和当事人身份关系利害相关（是否存在利用法律规则“漏洞”变相实现传承安排之可能），恐怕不是直接推定那么简单。关于遗嘱、继承的案件，更为乱象迭出。律师做家族财富传承业务，很多人以遗嘱业务作为主攻方向，且以“贬低公证处”来抬高自己，不屑伍之。还有律师见证遗嘱，问题频出，明月律师曾写过一篇文章《收了6000律师费，倒赔1,180,000.00元？| 明月说法》，揭露了律师见证遗嘱中的系列问题。在这次研讨会中，一中院的黄蓓法官介绍了一个奇特的律师见证遗嘱案例，也是让人啼笑皆非。还有继承案件，尤其是涉外继承案件，如果有找不到（无法送达）的继承人怎么办？法院能否预留份额？如何预留？这些都不是简单而论就能解决的问题。
再比如说“监护权”争议案件中，如果发现当事人有“无行为能力”之重大嫌疑，但是被利害关系方“控制”、“洗脑”，不愿意配合法院做行为能力鉴定，法院如何处理？直接视而不见、驳回申请人提出的特别程序？还是说可以推定案件当事人无行为能力并为其指定监护人？还有，父母任何一方依据《民法总则》第29条的规定，单方在遗嘱中指定未成年子女的监护人，若遗嘱生效，该指定的监护人和未成年子女的另一位法定监护人地位孰高孰低？如果陷入僵局怎么办？法院会如何裁判？
上面举的这些栗子，浮现出的问题只是表面皮毛，背后蕴藏的价值冲突才是重点。就像家事领域的夫妻共同债务问题，铺天盖地的文章分析阐述，从理论、立法、司法各个维度，似乎是个无解难题。从2004年《婚姻法》司法解释二第24条开始，到2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，十几年时间，最高院司法解释随风摇摆，在“小马奔腾”案中达到高潮。明月律师曾经写过文章《天平的两端 | 明月说法》，解读夫妻债务纠纷背后的价值冲突。立法（广义）的文义差异，在司法层面体现为“举证责任”分摊规则，价值层面拷问的是：保护的是配偶还是债权人？再深挖，保护的是家庭还是市场？法律人讨论的这个份上，可能会用比较法的思路旁征博引，但是结果往往有了广度，却失了深度（可能有些作者不愿意深入）。要想探骊得珠，就需要跳出法律（既定规则）的思维。法律规则冲突，就意味着法律价值的冲突和取舍。一个看起来“合理”，但是却造成很多“不合理”现象的规则，背后往往缺失了人文关怀的价值。以这种视角，再去学习陈苇教授提出的在世配偶对遗产家庭家庭住房的先取权和终生使用权，可能会产生不一样的共鸣。沿着夫妻共同债务这一脉络延续下来，会衍生出诸多小命题。在本次研讨会中，上海财经大学法学院叶名怡教授提出的“离婚房产权属约定对强制执行的排除力”问题，就非常有典型意义。从夫妻债务角度，我们可以作简单推理：首先，“系争债务”本身不是夫妻共同债务（是负债方的个人债务）；其次，当事人已经离婚（在债务发生前离婚）；再次，离婚时已经约定房产归配偶方（非负债的一方），但是尚未完成不动产产权转移登记。在这种情形下，法院是否可以强制执行配偶方（非负债的一方）所理应拥有的该房产？叶教授提出的这个问题，追根溯源，还是配偶和债权人之间的博弈，只是换到了“物权法”的战场上而已。《物权法》106条“不动产的善意取得”，是在承认物权登记效果的大前提下对善意债权人（不动产买受人）的有条件保护。在“离婚房产权属约定对强制执行的排除力”层面上，如果配偶无恶意（离婚协议在执行查封前已经生效），债权人也无恶意（信赖物权登记，债权真实非串通），双方在同一起跑线上，法律是否应当保护？《物权法》第一百零六条：
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条中规定了，善意买受人有权排除金钱债权的强制执行，等于是对债权人保护的路径明确。但是已经生效的《离婚协议》中对于房产的约定而产生的权利，显然不是金钱债权，前述“28条”应该不能照搬套用到叶教授提出的问题中。我想举个反向的例子，如果配偶申请执行要求过户房产（其在先已经提出了“离婚后财产纠纷”之诉且取得生效判决文书），善意的房产买受人是否有权利排除配偶在先启动的执行案件？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条： 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
针对以上问题，叶教授在逻辑清晰、论证严密的文章中已经给出了答案，本文不作赘叙。从叶教授的论证中，明月律师从中也看到了司法风向的改变，尤其是江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》，通过对举证责任的分摊（给予债权人撤销离婚协议的机会），在善意债权人和善意配偶之间，在价值上回归家庭，但是技术层面为债权人找到相对平衡。这个显然和《婚姻法》司法解释二第24条的演变是异曲同工、殊途同归的。但是我们也必须看到，要到达这个“同归”的结果，过程是如此的艰难。殊不知，即便最高院，也在摇摆之中，驳回配偶的案例屡见不鲜。道阻且长，还在路上。明月律师一直认为，中国婚姻法，缺乏“人”味，因为这部法律，是让强者恒强，弱者愈弱的法律。譬如规定了比较精确的婚前财产自动隔离制度，但却无对经济弱势方的离婚补偿制度。除此之外，弱势配偶方还要承担“上不封顶”的夫妻共同债务风险，其脆弱的命运，飘摇在配偶、债权人和法官的鼓掌之间。我们强调市场交易效率，却忘了原本的下半句“兼顾公平”。我们强调国家整体，但却忽略了家庭细胞。我们强调集体，却忽视了个人。我们期许宏大远景，却忘了始于足下。所以，你会发现，不管在哪个部门法里的价值冲突，家庭（夫妻、父母、子女）似乎都是弱势的一方。所以，你慢慢就能理解，像“炒股敢死队”徐翔案件中，当家庭个体遭遇刑事利器时，是如此的绝望和无助，在应盈（徐翔配偶）身上，折射出宏大国土之上个体、家庭命运之渺小。如果一定要总结一下，明月律师认为：领导上早就教导我们，依法治国的目标，就是要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。因此，每一个案件的公平正义理应是法律人所追求的目标，而公平正义也正是法律的价值和灵魂所在。也正因为如此，像夫妻共同债务及一系列衍生案件中，每个案件都有不同，法律人不能机械执法，不能搞“一刀切”，而要回归法律背后所蕴藏的价值，在每一个不同的案件中，作出公平正义的裁判。
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