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2019年9月28日，由上海财经大学法学院、上海财经大学家事法研究中心主办，由上海市张江公证处协办的《上海财经大学第二届家事法学术研讨会》在上海财经大学法学院举办，来自全国各地的家事法大咖齐聚一堂，共话中国家事法理论前沿理论和实践热点。该次研讨会历时一天，干货满满。明月律师已经整理上午议程笔记《家事法学术研讨会学习笔记（上）》。下午的发言嘉宾更多，信息量更大，明月律师汲取了巨大的智慧养分，并拟结合个人执业心得，分数篇发表粗浅感想，本文为第二篇。
参加专业性的论坛，一般是去学知识的，对分享者的演讲水平、现场效果一般无甚期待，但是昨天的论坛上，分享嘉宾的幽默感并不输于智慧力，笑声掌声不断，现场效果超出很多人的预料。晚上论坛快结束时，被主持人誉为法学圈内“精神领袖”的张谷教授（浙江大学法学院教授）立意高远、格局宏大又能猛虎嗅蔷薇般的总结演讲，把一天的议程推向高潮。
在中国谈法治，离不开本土资源，如上午陈苇教授提出的住房继承案件中，在世配偶的先取权和终身使用权一样，需求客观存在，立法者闭门造车对此视而不见是不行的。毛#泽@东同志就说了，百代都行秦政制，几千年的传统，岂是朝夕可改？为了与大国地位相匹配，所以需要大一统的民法典，问题是，大国地位是靠民法典铸就的吗？改革开放四十年，我国取得了非法的经济成就，恰恰是在没有民法典的情况下完成的，靠的是仅有156条的《民法通则》也！民法典应该是市民社会的基本法，在市民社会组织和构建方面具有不可替代的作用，而不仅仅是商品关系、仅仅为经济保驾护航的基本法。于是，张谷教授提出撼人灵魂的发问，我们究竟有没有创立一部彰显大国智慧、人文光辉的民法典的现实制度基础？抑或，我们忙忙碌碌的，只不过再搞一部过渡时期的民法典而已？美国是世界第一大经济体，50个州法律各有不同，也并没有什么民法典。当然，普通法和大陆法不同，不能一概而论。但正如华东政法大学教授、外国法查明中心杜涛主任所言，中国13亿人，就一个民法典，够吗？杜教授从整体来分析，普通法体系下的营商环境要好于大陆法体系。中国要成为大国，要建金融中心，就要有海纳百川的勇气和担当，汲取各大法域先进智慧。就像在涉外案件中，当事人可以自主选择管辖法律，你法律落后，就会被鄙弃，就会丧失重大的竞争优势。我们要有造高铁的魄力，只要是好的，我们“拿来主义”未尝不可。也正因为如此，我国《民法典》乃至其他民商事立法都应走出“属地主义”的自我桎梏，取消对其地域适用范围的直接规定，转而服从国际私法的指引。明月律师曾拜读杜教授大作《全球化时代的中国民法典：属地主义之超越》，杜教授认为：《民法总则》12条关于“本国行为默认本国法”的规则已然过时，在国际政治法治化、国际经济全球化、国际社会信息化、国际文化多元化的当下，以民法典为代表的国内民商法的适用不应囿于一国领域范围之内，各国法律之间的交互适用已经成为常态。中国要大力推进自由贸易区和“一带一路”建设，我国未来的民法典及其他民商事立法都应该摒弃绝对属地主义观念，运用国际私法思维，树立“中国立法、世界适用”的理念。明月律师极为赞同杜涛教授的观点，目前《涉外民事关系法律适用法》还是显得单薄。随着全球化深入发展，资产国际化不可避免的结果就是国人身份国际化（参考阅读：资产配置，勿忘身份规划 | 明月说法），跨国婚姻、继承、监护案件的逐年增加，因为立法疏漏及司法滞后，已经远不能适用全球化的发展潮流。在北京中伦（上海）律师事务所合伙人贾明军律师分享的环节，贾律师在冲突法背景下提到了涉外离婚案件中的信托财产分割问题以及不同司法管辖区对于公证遗嘱效力认定差异问题。这些都是在家事法领域经常出现的问题。前者，离婚与信托的关系，明月律师写过的一篇文章《所有离岸信托遇劫？| 明月说法》，以香港潘乐淘离婚案为例，阐述了在实体法意义上的信托法（泽西岛信托法），遭遇程序法上的婚姻法（香港婚姻法）时，香港法院的处理智慧。后者，不同法域中的遗嘱公证认定与冲突问题，明月律师也曾写过一篇文章《规则下的自由？简评公证遗嘱的效力之争》，提出了“国外在后形成的自书遗嘱PK国内在先形成的公证遗嘱”、“国外在后形成的公证遗嘱PK国内在先形成的公证遗嘱”以及“国外在后形成的遗嘱信托PK国内在先形成的公证遗嘱”三种情形，来分析不同情形下的法律冲突以及应对方案。
昨日会场，与会嘉宾，高手如云，星光闪耀之下，一些法庭上锋芒毕露的法官，也显得格外谦和。其中黄蓓法官、赵霏法官，堪称女法官专业和颜值并举之典范。然而，法律人彰显价值的高光时刻，是能够从理性的法律中发掘出人性的光辉。赵法官的那篇《法庭上的爱，比电影更深沉 | 庭前独角兽》，也感动了包括明月律师在内的很多法律人。所以，当东南大学法学院刘练军教授，尝试以儿童利益最大化原则来重构“离异子女姓名变更规范”时，立意似乎要比简单的“父母合意”要来的更为崇高。其实，沪上知名的龙凤胎抚养权纠纷案，法官跳出儿童客体化的怪圈，立意也在于此。以此类推，在今后必然会发生的（同性婚姻）收养、代孕等案例中，联合国《儿童权利公约》（我国于1991年加入该公约）所确立的“儿童利益最大化”原则，理应得到同等适用。西北大学民商法学院副教授陈凌云教授提出了生育权的概念，并从三个维度加以解读。从人的权利角度解读法律，确实占据制高点，但显然这不是立法者所关注的重点。从律师实务角度来看，《婚姻法》司法解释三 第九条：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。”从离婚及损害赔偿角度去技术性处理，解决了大部分生育权纠纷案件，也曲线救国般地支持了女性的“生育权”。但是顺着陈教授的思路，如果一定要深究，其实会引申出一个更聚焦、更深刻的、更世界性的问题，女性究竟有没有堕胎权？以及这样的堕胎权是否有限制？国立台北大学终身荣誉特聘教授陈荣传先生的分享，让人如沐春风。这是一种上德若谷、大方无隅的大师风范。陈教授下午分享了台湾高龄者监护与信托安排的发展和展望。事实上，这是目前东亚各国和地区普遍面临的社会问题。人口老龄化，导致监护和信托的法律问题的复杂化。大陆在2017年10月生效的《民法总则》中规定了意定监护“第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”制度，只有一个法条。台湾于2019年6月修正民法，于亲属编第四章“监护”增订“成年人意定监护”之内容，一共9个法条。
台湾的意定监护，必须通过公证设立（大陆并无此强制要求），但监护的宣告必须要通过法院来进行，即前端公证处+后端法院，分工不同，各司其职。而大陆是可以通过公证处前后端一揽子解决的。大陆的做法和继承案件的处理一脉相承，但实际上也是有利有弊，有利之处是公证处可以给监护人“赋权”，提升监护启动效率。弊端是公证员压力/权力太大，可能会间接损害当事人的司法救济权。此外，台湾的做法，也是倾向于把人身照管和财产保护向分开，在法院做出监护宣告之时，如果意定监护协议里面没有指定“会同开具财产清册之人”，则法院可以依职权指定“会同开具财产清册之人”。这种做法，和普通法系法域“人财分离”的监护安排比较接近了，具体可以参见明月律师之前写的《“意定监护”的发展与思考 | 明月说法》以及《意定监护：澳洲的实践 | 明月说法》。相比而言，日本的实践更为精细和人性化。日本于1999年12月制定《意定监护契约法》，规定法定监护/后见（包括成年后见、保佐及辅助三种细分情形）和意定监护（任意后见）（参考阅读：《日本的后见与中国的监护 | 明月说法》、《应对老龄化：日本市民代理（监护）人制度的启示》）。经过数年发展，监护人为了谋取财产利益滥用职权、损害被监护人的利益的情况不断发生（这也是将来中国必然出现的问题），日本制度性地引入了配合监护制度的信托，即后见制度支援信托。这项制度有两大特色，一是家事法院事前审查；二是引入专家监察人。我国目前已经签署的意定监护协议，引入专家监察人/保护人的已有不少案例，但如果信托配套的财产安排，保护人即便要行使“保护”权力，恐怕也是有很多障碍（缺乏法律依据）的。
中国（大陆）的监护制度刚起步，（民事）信托发展也不成熟，但中国（大陆）已经有意定监护制度与实践，用于家庭传承的家族信托也在近几年得到迅猛发展。明月律师认为，中国信托未来的发展方向，应该是在日本，而非相差几百年历史的欧美。家族信托要代际传承，必须要经历完整的家事法代际周期，相比婚姻和继承，监护才是最大的挑战。因为只有活的尊严，才可能传的洒脱。对于摩拳擦掌、雄心勃勃的68家信托公司而言，要后发先起、弯道超车，要打造家族信托百年传承的根基，就必须有百年的高瞻远瞩，把把监护制度“内化”进家族信托的合同文本和实践之中。明月律师相信，在不久的将来，中国的“监护制度支援信托”就会应运而生！
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