十一年离岸信托诉讼，“Anti-Bartlett”条款历久弥坚｜明月说法
离岸信托受托人不好当，在信知也学社的课上，老师讲解了一个在香港打了11年（2008-2019）的官司。关于该案，详细可以阅读《信托投资亏了钱，受托人要赔吗？》
看了香港终审法院的判决书，明月律师分享以下几点感想：
1、在香港终审法院宣判之前，案件双方已经conclude a settlement agreement，但法院以案件involves issues of law of general importance and attracts public interests in Hong Kong and internationally 为由，仍决定deliver the judgement。
因为终审法院憋了很久大招，准备了洋洋洒洒数十页判决书，目的就是要推翻一、二审判决，如果不了了之，岂不憋屈？而且，香港属于common law 体系，尊重先例是传统，如果有个判例，法官青史留名，意义非凡也。
2、这个信托，设立人是一对中国夫妇（Zhang & Ji），设立的目的是为了“protection of family assets from inheritance tax”，受托人是DBS trustee，受益人包括设立人和设立人的两个儿子。
但事与愿违，用来传承的信托，被这家的女主人Ji女士（既是设立人，同时也是信托underlying的BVI公司的investment advisor）拿来炒基金，炒外汇（主攻澳元）。
因为Ji女士太激进，最终信托财产损失惨重。这说明，设立信托，勿忘初心很重要，传富之前先守富，这是真理。
3、信托合同（Trust instrument）约定的管辖法是Jersey Law，即1984 Trust（Jersey）Law，其中比较重要的一个条款是“Nothing in the terms of a trust shall relieve, release or exonerate a trustee from liability for breach of trust arising from the trustee’s own fraud, willful misconduct or gross negligence”，即，受托人不能通过信托契约来免除自己因欺诈、故意违约或重大过失行为所导致的责任。
与此同时，这份信托合同中又明确约定了经典的用来保护受托人的“Anti-Bartlett” provisions。
所以当新的trustee和beneficiaries，就上述炒外汇损失，向老的trustee（DBS trustee）提出索赔诉讼时，原告执“法律之矛”，被告持“协议之盾”，攻防大战，一触即发。
4、遥想设立信托当年，在信托架构里，DBS trustee表面持有underlying company股权，但设立人却不想给trustee太多权力（因为Ji女士要大权独揽），受托人或许也懒得管那么多（少些duty，何乐不为？）。
于是“Anti-Bartlett” provisions顺理成章地出现在了TI里。
根据TI，Trustee不但not bound to interfere in business of company，而且not bound to obtain information。既然都not bound了，本案信托财产的损失，trustee还有duty吗？
一审法院竟然认为：依然有duty，而且这种duty是“a high level supervisory duty”。Trustee违反了这种duty，所以要赔偿。
5、在终审判决书里，法官想法设法要“打脸”一审的法官，于是千方百计论证 “a high level supervisory duty”其实是不存在的，举例说明：
DBS 银行给BVI公司增加高额授信，一审法院认为这是flagrantly negligent breach of trust，但终审法院认为，增加授信好几次，为啥赚了就没问题，亏了就怪银行、怪trustee？因此，增加高额授信，连breach都不构成，遑论flagrantly negligent breach了。 Trustee大肆购进“价值8300万美元”的澳元，虽然有点单一（资产配置不够多元化）且激进，但是也有可能大赚呀。同理，三笔期权交易，损失惨重，但是这种交易本身风险大（收益也大）。即使没有“Anti-Bartlett”条款的保护，受托人也没啥问题啊，一堆人警告过Ji女士（BVI公司的investment advisor），可是她就是“偏向虎山行”，不听劝呀！
6、一审法官认为，不管Ji女士如何横冲直撞，你trustee毕竟是专业人士，要hold住，不能批准前面的几笔冒险投资，因为这是“not something which a trustee, complying with the duty to act prudently, could reasonably have done”。
终审法官对这句话火冒三丈，认为TI中的“Anti-Bartlett”条款明确relieve trustee of any duty to exercise control or interfere or become involved with the management or conduct of BVI公司，而且明确把这种administrative power留给了诸如Ji女士这样的人。
这样的条款还有很多，终审法官认为，it is hard to see how there was any room for the existence of any “high level supervisory duty”。
在终审法官眼里，trustee就像个光杆司令，你却要他全军突击，于是只能呵呵了。总而言之，终审法官认为，trustee的duty不是想象出来的，而是白纸黑字约定出来的。
对于上述几笔风险投资，trustee的所谓duty，已经被TI中的“Anti-Bartlett”条款明确排除了。反之，如果trustee真的去“否决”这几笔投资，反而是构成违约了（违反了前述“不干预”条款）。显然，一审法官已经lost sight了。
7、在终审法院的眼里，一审法官的说理已属“牵强附会”，二审法官的说理更是“匪夷所思”。
二审法官认为，虽然你trustee有“Anti-Bartlett”条款这一护身符，但是你仍然有“residual obligation”。因为，你trustee虽然没有这些obligations了，但是你仍然有power，而你不行使这些power，就会amount to a breach of trust。
对此，终审法官认为，此power非彼duty，岂可同日而语？而且，明示的“Anti-Bartlett”条款你不用，却在捕风捉影地寻找那些默示的条款，只会导致trustee的duty陷入unanticipated risks of liability and sowing confusion as to the extent of their duties。
终审法官说，在上述高风险交易过程中，实际操作都是Ji女士在一把抓，trustee并无所谓approve之权力，最多是事后被通知，又何来行使approve权力之说？
终审法官指出，要给trustee设定一个duty，这个duty首先必须是applicable duty which in fact executed or exercised by the trustee, 然后才能去评估这个trustee是否duly meet those standards.
8、总之，终审法官认为，一审法院所认定的“high level supervisory duty”是不存在的，二审法院添油加醋般认定“residual obligation”也是不成立的。本案中，既然TI中有“Anti-Bartlett”条款，而且你原告又证明不了trustee有gross negligence，实际损失又都是你Ji女士（被properly appointed advisor）一手造成的，最终却来找trustee背锅，是可忍，终审法院不可忍……
最终，十一年诉讼，Trustee有惊无险，Ji女士黄粱一梦。一年春事几何空。杏花红。海棠红。看取枝头，无语怨天公。
所有离岸信托遇劫？两任妻子的较量：“首例”遗嘱信托案背后的家事法反思
家族信托法律架构中的“避雷指南”
为什么张雨绮需要家族信托？
新税改对高净值人士财富规划影响及家族信托税务筹划
J. Paul Getty Trust
家族信托的门槛在哪里？
大亨的“监护”和“信托”之忧
离岸信托没有被击穿：还原一个真实的香港富豪离婚案
人财两全的选择三类特殊信托，助力家族传承哪些客户需要家族信托？
中国家族信托的登记难题