耿宝建：行政法院，没那么简单 ︱ 中法评 · 策略机枢
在政府强势主导下的市场经济国家，政府越是标榜万能型政府、民众越是习惯政府对社会一切事务负责，民众的社会的期待越高，这种不安全感和不保险感觉可能就越强烈，购买“保险”的意识可能就越强。而这种不安全感、不保险感，也同样存在于政府部门的普通公务人员之中。解决这种现状的主要途径之一，就是强化对政府权力的监督，将权力关进法治的笼子，让行政诉讼为民众的合法权益提供“保险”。因此当大多数人体认了到自身权利的不确定性和弱小性，意识到自身权利时常会受到霍布斯笔下的国家怪兽“利维坦”的威胁时，这或许正是对行政诉讼制度进行根本性变革的民众基础。
在普通法院体系外、设立专门的行政法院系统审理行政案件（也称“民告官”案件或司法审查案件），从来就不是一个新鲜的建议。
不论是在《行政诉讼法》制定时，还是在该法20多年的施行中，一旦人们体认到现行体制造成了法院难以摆脱行政机关不当干预，司法权难以真正将行政权关在法治的牢笼中，行政诉讼难以有效缓解官民矛盾，那么，鼓吹设立独立的行政法院审理行政案件，就几成共识。
但应当十分清醒的是，社会需要什么样的行政诉讼制度、是否需要设立专门法院来审理行政案件，从来就不单纯是一个理论问题，更是宪政架构的设计与机制的选择问题，是立法、行政与司法之间的权力分配问题，反映着立法者的价值取向和政治决策。
行政诉讼（司法审查）制度在新兴民主国家的产生、发展和权威化，都说明设立什么样的机构来审理行政案件，更多地是取决于政治决策者、立法者的政治选择，虽然民众和法学职业阶层会积极呼吁、参与并影响这种选择。
这也预示着，面对法院的司法审查，政府机关极有可能采取或明或暗的手段来影响司法判决，并会尽其所能争取法院支持其行为。此情形，即使是在法治国家也难以避免。因而，与刑事和民事诉讼相比，行政诉讼的路径设计与个案裁判受到行政权干预的情况就难以避免。如何减少和防范对行政审判权的不当干预，从来就不主要取决于法院、法官和法律职业阶层。
中华法系传统上设立行政法院之争，也说明了是政治而不是法学理论作了最终的决定。封建帝制倾覆，民国初建，国民主体地位确立，权力监督意识觉醒之后，国人对究竟是在普通法院内部设置行政审判庭审理行政案件较好，还是设立专门行政法院专司行政审判为佳，就存在分歧。
据李秀清教授考证，在《中华民国临时约法》制定之时，反对在普通法院之外设立专门行政法院的有章士钊、王宠惠等，他们虽然承认中国有行政法，但强调中国国情不应效法设立独立的行政法院。
而宋教仁、梁启超等则主张设立专门的行政法院。
主要认为：
若行政诉讼归属于普通法院，那法院会牵制行政官；那些由普通法院行使审理行政诉讼管辖权的国家，皆是由于历史的原因造成的，这种体制并非其他国家所能通行；中国的司法力量薄弱，倘若再赋予其管辖行政诉讼的权力，那不仅收效不大，可能还会使司法独立丧失。而相关立法则选择了设立专门行政法院的意见。
事实上，早在清末十年进行的立宪活动中，颁布行政审判法、设立行政裁判院审理行政案件就已经是一个共识。
1912年3月颁布的《中华民国临时约法》则首次从宪法上确立了行政诉讼制度，并规定成立专门的平政院审理行政案件。
1914年3月31日颁布的《平政院编制令》，再次重申了平政院作为专门法院审理行政案件的地位。
而1933年施行的《行政法院组织法》和《行政诉讼法》，则确立了南京国民政府时期行政诉讼制度的基本依据和框架。1933年行政法院组建成立后，一直运作至1949年。
直到今天，我国台湾地区仍然在普通法院外专门设置了“最高行政法院”和三个“高等行政法院”审理行政案件，并取得了骄人的成绩。清未以来的相关立法已经说明，在中华民族的法制史上，在普通法院内部设立行政审判庭从来就不是一个优先的选择。
而Tom Ginsburg教授对韩国、蒙古国、泰国和我国台湾地区司法违宪审查制度的研究进一步表明，传统亚洲国家司法审查制度的产生和具体司法审查路径和形式，除了法治因素影响之外，更加深受政党制度类型、中产阶级兴起、民主化进程、政治开放度以及文化等影响。
研究发现，那些早就成立的专门法院在经历了专制向民主化过度后，案件数量和判决结果都会发生显著变化。司法审查从国家政治生活边缘逐步向中心靠拢的过程，也正印证了Tom Ginsburg教授的“保险理论”（insurance theory）。
与传统多以国际间法律移植、法理论和宪政主义的普世价值理论等解释司法审查制度的产生源由不同，“保险理论”首次从政治学角度解释了司法违宪审查制度被实际采用并真正落实原因，认为在制宪时的政治多数之所以愿意接纳使少数法官得以否决其多数意见之司法违宪审查，其实是基于一种风险控管的保险心态。
亦即，虽然制宪多数在制宪当时是多数，但难保将来在宪法制定之后成为少数，因此如果在制宪当时一味贯彻多数意见而仅重视多数民主机制的话，将来万一在民主政治运作过程中成为少数，难保不会全盘皆输，甚至受到今日少数之报复。
因此，司法违宪审查，其实是多数对将来可能成为少数的一种保险，仍是基于政治理性计算的决定。他进一步分析，如果在制宪当时的多数，愈可能在制宪之后就成为少数，这样的多数愈可能在制宪当时积极采纳司法违宪审查制度，甚至愿意给予法院相当强大的权限，并期许将来发挥司法能动的功能。
而结论就是：
因此，之所以行政权和执政者允许或者同意由法官们来裁决他们的统治行为，并主动（或被迫）接受法官们做出的是非对错的判决，一个特别重要的原因就是基于一种风险管控的“保险”心态。
从正向事例来看，英美等法治国家在诸如能否出兵伊拉克等政治决策问题上，都往往要求总检察长等司法机构对合法性进行判断，然后再进行决策。即使在伊战结束后，支持和反对的双方仍然继续纠缠出兵是否合法，并试图通过司法程序而不是政治程序来解决。
正如托克维尔曾经指出，在美国，所有的政治问题最终都会转化为法律问题，都会转化为需要法官来裁决的问题。而其背后的原因除了服膺法治外，更功利的原因则是为了“保险”。
今天的掌权者难以保证自己永远是掌权者，为了避免自己沦为被管制者时被当时的掌权者欺凌，甚至丧失既得权利，他们愿意接受由法官作为仲裁者，某种程度上也希望由法官等司法机构作为仲裁者，对其行为的合法性进行背书，以免被日后的掌权者秋后算帐，或者事后不得不因违法而被追究责任。
从反向的事例来看，那些肆无忌惮践踏法治、将司法机构视如玩偶、工具的政治强人们，一方面出于对失去权力的未来不“保险”的担心而死死抱住权力，另一方面却往往丧失了体面退场的机会，在血雨腥风中丧失权力。而当他（们）身陷囹圄甚至是身家性命难保时，呼救法治和法官时，才发现掌权时根本就没有建立起一个有公信力、人人尊重的司法体系。这些的司法体系是否真的能保护他的合法的利益，就颇值得怀疑。
诚然，在人民共和国的现行宪政架构下，执政党不存在因为选举失去权力的可能，但却可能存在因腐败或者执政失误而失去政权；为了减少甚至消除这种可能性，执政党仍有通过行政诉讼等法制化的手段来提前消减民众中存在的不满、有效化解官民矛盾的需要，为确保执政地位和国家长治久安获得“保险”。而对于执政党中的成员个体而言，“保险理论”同样可以解释为什么要重视法治、强化司法审查。
中国法治发展的状况或许更能说明此问题。中国的法治进步之所以能在无法无天的“文革”后得到较快的发展，其中的一个重要原因，或许就是文革中被打倒的“走资派”们，在人权饱经摧残重新走上决策岗位后，痛定思痛，真正认识到法律、法治对于保护权利的重要性，因而抓紧建设法治，借助法律的手段保护包括自已在内的广大人民群众的权利。
秦前红教授认为，当刘少奇被批斗时才拿起宪法，彭真走出牛棚后坚决主张宪法应该写进“人格尊严不受侵犯”。尽管这种感同身受的法治推进存有巨大的缺陷，但却是迈向法律城堡的可贵一小步。
当某省主管政法的高官知道自己出问题后，专门给自己的一个大律师朋友打电话，说“我进去后，你一定帮忙请个好律师”。在礼不下庶人、刑不上大夫的时代，特权阶层会保有忘乎所以的傲慢，只在他们身陷囹圄时其才会想到祭起法律保护的盾牌。省委主管政法的高官出问题后想到请律师，未必是法律的悲哀，却可能朝阳跃出海平面的光明时刻。
但问题的关键却是：
总之，在人民民主的共和国，行政审判体制的改革，既取决于最高政治决策层对依法治国的真正高度认同，取决于政府的法治化，也取决广大民众的选择支持，取决于民众是否需要这样的“保险”。
当前，从最高决策层来看，“依法治国”似乎已经奏响时代的最强音，行政诉讼制度性变革似乎面临较好政治时机。另一方面，由于贫富分化、政府失职，诚信缺失等原因，当下中国似乎正步入一种全社会的焦虑感和弱势感，多数民众的安全感明显下降，对未来的“不保险”感增强。在这样的社会背景下，多数民众意识中也似乎开始有了崇尚法治，尊重法治的萌芽；开始意识到通过司法维护自身权益的重要性。
《人民论坛》一项问卷调查就显示，近半数党政干部受访者自称“弱势群体”，而有这种感觉的公司白领受访者达57.8%，知识分子受访者达55.4%；而网络调查显示，认为自己是“弱势群体”的则高达七成。在一个大量存在“不安全感”，存在不“保险”心态的利益严重分化的社会中，法治或许是唯一能够被多数人接受的选择。
而法治的核心是依法治“官”、依法治“权”，政府机关带头依法行政；在这样的法治进程中，除了强化司法的刑事、民事的职能外，更主要应当强化的是对政府行为的司法审查职能。
近代以来，政府的职能大为扩张，已经将民众从“摇篮”到“坟墓”的每一个方面都纳入了管理范围，民众的每一种侵害都直接或间接地与政府的失误有关：政府既可能因“积极”侵权引发，也可能有是由于政府保护不力引发的，还可能是由于政府未积极履行扶助职能而引发。
在政府强势主导下的市场经济国家，政府越是标榜万能型政府、民众越是习惯政府对社会一切事务负责，民众的社会的期待越高，这种不安全感和不保险感觉可能就越强烈，购买“保险”的意识可能就越强。而这种不安全感、不保险感，也同样存在于政府部门的普通公务人员之中：税务官员可能会被警察违法处罚，警察可能会因食卫部门的渎职而食用有毒食品，食卫官员可能因财政部门浪费公帑而减少福利，财政官员则可能因税务部门滥征税而无法正常消费进口奶粉……
在这样的一个个链条中，包括普通官员在内的每一个民众都是相对弱势的，都是不安全的。解决这种现状的主要途径之一，就是强化对政府权力的监督，将权力关进法治的笼子，让行政诉讼为民众的合法权益提供“保险”。因此当大多数人体认了到自身权利的不确定性和弱小性，意识到自身权利时常会受到霍布斯笔下的国家怪兽“利维坦”的威胁时，这或许正是对行政诉讼制度进行根本性变革的民众基础。
当然，司法系统和法官们，也必须对自身的定位有十分清醒的认识。在法治初级阶段，良法善治并不可能一蹴而就；在“压制型法”时期，司法审查的任务只能是确保行政权臣服于他们自己制定的规则，“他们所承认的一切就是他们将受自己的法令的约束”。基于这样的大背景下，如何改革现行行政审判体制，是否需要设立独立的行政法院，在何层级上设置这样的行政法院，则必须充分考虑中国国情，既不因好高骛远而寸步难行，又不因畏首畏尾而止步不前。
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