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超过聘用期限,是否单位人员;转移代收款项,是否挪用资金? ︱ 北大刑辩讲堂

2016-12-07 陈尔彦 中国法律评论 中国法律评论

时间:2016年12月5日(周一)

讨论案件:挪用资金案件

授课律师:毛洪涛

授课教师:邓子滨

主持人:车浩

综述:陈尔彦



案情简介

 

起诉书认定,2001年8月1日,被告人甲被A省拍卖总行聘任为A省拍卖总行总经理助理。2002年3月4日,乙(另案处理)被A省拍卖总行任命为A省拍卖总行B市办事处主任。


2003年3月,时任A省拍卖总行副总经理的丙(另案处理),在A省拍卖总行领导不知情的情况下,将某地区人民法院与D拍卖公司向A省拍卖总行发函联系的B市K大厦的拍卖业务转给E拍卖公司进行拍卖。被告人甲、乙介绍并参与该公司对K大厦的拍卖活动,并以E拍卖公司的名义与F房地产公司签订K大厦拍卖确认书及移交备忘录,代收了F房地产公司的5000万元拍卖款。


2003年4月21日,乙将F房地产公司5000万元拍卖款转入C公司工商银行账户。2003年4月28日,被告人甲、乙私自与G交易中心签订《承诺保证函》决定将5000万元拍卖款中的3000万元借给G交易中心用于购买J综合项目。4月30日,被告人甲、乙将C公司账户内5000万元拍卖款中的3000万元打入G交易中心为此单独设立的乙为法人的工商银行账户。5月7日至12日,被告人甲、乙在E拍卖公司、F房地产公司、A省拍卖总行均不知情的情况下,使用该款购买了J综合项目,并委托A省拍卖总行对该项目进行拍卖,于2003年9月11日以3300万元的价格将J综合项目拍卖给L公司。


案发时,L公司共支付A省拍卖总行拍卖款2400万元,其中2000万元偿还给了F房地产公司,付给G交易中心200万元,支付A省拍卖总行拍卖费用33万元,余款167万元被挥霍。被告人甲、乙后被抓获。


另查,剩下的2000万元被被告人甲、乙分别于5月14日挪用给H公司、5月22日挪用给C公司、6月20日至6月23日挪用给H广场工程、7月25日挪用给I公司用于增资、验资。


2006年4月,当地人民检察院向人民法院提起公诉,指控被告人甲系公司中的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,进行营利活动,数额巨大,构成挪用资金罪。



2016年12月5日晚上六点半,由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第二期第十二次课,在北京大学二教316教室顺利开展。本次课程讨论的是一起挪用资金罪的案例,由北京大学法学院车浩副教授主持,由北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛律师和中国社会科学院法学研究所邓子滨研究员作为主讲人共同讲授。中国科学技术大学的宋澜副教授也出席了本次课程。



本次课程分为三个环节:

第一阶段,学员代表发表控辩意见,并在助教主持下进行模拟法庭辩论;


第二阶段,由北京德和衡律师事务所毛洪涛律师进行点评并结合办案经历讲授辩护经验;


第三阶段,由中国社会科学院法学研究所邓子滨研究员进行点评并结合刑法理论总结分析。

 

首先上台发言的是控方第一组的何朕同学和郑小英律师,在简要介绍了案情后,他们代表本组宣读了起诉书,发表了公诉意见。根据起诉书的指控,被告人甲作为A省拍卖总行中担任职务的非国家工作人员,利用自己的职权,与A省拍卖总行B市办事处主任乙共同挪用了由A省拍卖总行代收的5000万元拍卖款,将其中4300万元用于营利活动,数额巨大,构成挪用资金罪。


首先,被告人甲符合挪用资金罪的主体要件。本罪的主体要件应当结合本罪的保护法益,在坚持罪刑法定原则的前提下进行实质的认定和解释。被告人甲曾被聘请为A省拍卖总行总经理助理,截至案发时,仍负责协调A省拍卖总行B市办事处与A省拍卖总行有关事务,代收拍卖款,并且,其身份也得到了A省拍卖总行的承认。


其次,被告人甲挪用的资金是A省拍卖总行的代收款项5000万元,符合挪用资金罪的对象要件。具体而言,第一,不论在对外还是对内关系上,A省拍卖总行B市办事处均应当被看做是A省拍卖总行的分支机构。第二,代收款项的所有权应当归代收单位所有。


本案中,E拍卖公司向A省拍卖总行出具了委托书,委托A省拍卖总行协助拍卖项目并代收拍卖款。而实际上F房地产公司将全部拍卖款交至A省拍卖总行B市办事处,并由办事处开具了收据。因此实际上由办事处履行了接收手续暂收了款项,根据办事处的法律地位,其法律行为的后果应当归属于拍卖总行,所以这笔款项的所有权归属于A省拍卖总行。


再次,被告人甲的客观行为表现为利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,符合挪用资金罪的行为要件。被告人甲为A省拍卖总行B市办事处的实际控制人。乙实际上听被告人甲的指令从事业务。因此被告人甲和乙共同决意实施挪用行为,乙利用了其A省拍卖总行B市办事处主任经手资金的职务便利,而被告人甲则是利用了其实际上主管资金的职务便利。被告人甲与乙未经总行的批准,擅自将总行的5000万资金挪用到C公司的账户之中,其目的是投入营利活动,属于归个人使用,谋取个人利益。


同时,被告人甲在主观方面具有明知和故意。


最后,在数额认定方面,针对被告人甲借给G交易中心用于购买J综合项目以便拍卖分利的3000万元,属于进行营利活动,且属于数额巨大;针对被告人甲用于为H公司增资验资、为C公司增资验资、为H广场工程验资、为I公司验资的款项,均属于用于营利活动,因属于在挪用的剩余2000万额度内有多次重复的利用行为,无法确定2000万元是否全部被用于上述行为,故仅取其一次使用的最大数额计算,即为H公司增资验资所用1300万元,属于营利活动,且数额较大。余下700万元资金,由于不能确定是否被用于上述营利活动,可以推定为包含在已经在6月归还F房地产公司的1200万拍卖款里,因不属于超过3个月未还,故可以不计算在挪用资金的犯罪数额内。


在对诸构成要件进行了细致分析的基础上,控方一组发表了量刑建议,建议判处被告人甲三年以上十年以下有期徒刑。



随后,控方二组的荆佳杰同学和陈恒俊律师上台发表了公诉意见,他们同样也从主体、对象、行为、故意等方面逐一论证了被告人甲构成挪用资金罪的原因。


首先,在主体方面,被告人甲是A省拍卖总行的工作人员。一方面,A省拍卖总行和C公司签订的协议具有继续履行的效力,被告人甲的主体身份也得到了A省拍卖总行领导的承认。另一方面,A省拍卖总行B市办事处本身就是C公司与A省拍卖总行合作共建的单位,成立后的A省拍卖总行B市办事处的人事和薪金完全由C公司负责,被告人甲对B市办事处具有实际支配力。


其次,在对象方面,本案中被挪用的资金是F房地产公司支付的拍卖款5000万,此笔款项转入B市办事处就属于B市办事处所暂收、预收、暂存其他单位的款项,应当视为A省拍卖总行B市办事处的资产。


再次,在行为方面,被告人甲具有相应的职务便利,其挪用行为符合“归个人使用”的要件。在挪用的5000万中,仅有1400万在三个月内归还给F房地产公司,其余款项均超过三个月未还;并且,在5000万中,用于购买J综合项目的3000万和其他增资验资款均属于从事营利活动。


最后,在故意方面,应当采取客观分析的方法,从挪用资金所造成的客观结果来推断该挪用是否符合单位的意志。被告人甲将该笔款项转出挪作个人使用不符合B市办事处的单位利益,将之用于营利活动,又更增加了该笔资金损失的风险。因此这种转移行为不符合B市办事处的实质利益,也就不能认为是B市办事处的单位意志。



接下来上场的是辩方一组的杨哲同学和关建梅律师。他们从主客观两个角度,为被告人甲作无罪辩护。


在客观方面,第一,被告人甲不是挪用资金罪的适格主体。甲涉案时并非A省拍卖总行的工作人员,其仅仅是在2001年8月1日至2002年12月31日期间被聘任为总行的总经理助理,其后并未续聘;被告人甲也从来不是A省拍卖总行B市办事处工作人员。


第二,被告人甲没有职务便利可以利用。代为保管该笔拍卖款的B市办事处确实存在在各单位之间流转的情形,但甲不存在利用职务便利,挪用资金归个人使用或借贷给他人之行为。因为甲不是A省拍卖总行、B市办事处及E拍卖公司等的工作人员,没有职务便利可以利用。


第三,被告人甲没有挪用资金的行为。B市办事处对该笔资金的多次转移完全是基于A省拍卖总行负责人及E拍卖公司实际控人丙的指令及授意。该资金的多次不同路径的转账、回转及汇款至买受人情况,均证实上述拍卖款处于保管人实际控制之下,款项的流转系保管人的指令与知情同意。


第四,被告人甲不存在谋取个人利益的行为,不符合归个人使用中“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的”的情节。在转移3000万的过程中,始终是以B市办事处的名义转账,获取的都是合法的佣金和拍卖费用,没有任何谋取个人利益的行为。


在主观方面,被告人甲没有挪用资金的故意。被告人甲不是上述公司的工作人员,不具有挪用本单位资金的主观故意,也不具有与上述公司的工作人员挪用资金的共同的犯罪故意。


在报告的最后,辩方一组的发言人还对A省拍卖总行B市办事处应得的佣金与拍卖费用进行了说明。



随后上台发言的是辩方二组的阳雄剑同学和魏凌波律师。该组同样选择为被告人甲作无罪辩护。


在主体方面,该组同学认为公诉机关的指控存在两个问题:一是被告人甲挪用的资金究竟归谁所有?挪用的数额是多少?二是案发时被告人甲到底属于哪个单位的职工?聘用被告人甲的聘书效力如何认定?


在客观行为方面,该组同学则认为,被告人甲和乙缺乏犯意联络和共同故意,不成立共同犯罪。


对于借贷给G交易中心的3000万元,被告人甲借贷3000万给G交易中心是基于丙的授意,而不是私自挪用的行为;控方指控被告人甲挥霍本单位资金167万的指控不实,被告人甲仅仅是利用自己的合法收益进行个人消费,并无违法之处。对于余下的2000万元,其中各笔资金均是以B市办事处的名义对外转借,在B市办事处与以上公司之间形成了正当的债权债务关系,而本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,B市办事处的资金周转行为仅仅是民事上的债权法律关系,不存在任何侵犯本单位资金的使用收益权这一客体的行为。


综上,辩方二组认为,公诉机关指控被告人甲构成挪用资金罪的事实不清、证据未经查证属实,且不能排除合理怀疑。应当对被告人甲宣告无罪。



最后发言的是辩方三组的朱率同学和毕华宝律师。他们从“单位资金”和“单位员工”两个方面,论述了被告人甲为何不构成挪用资金罪。


在单位资金方面,被告人甲究竟挪用的是E拍卖公司、A省拍卖总行B市办事处、C公司抑或是F房地产公司的资金?起诉书对此的表述含糊不清,未明确指出该笔资金属于哪个单位的单位资金,也明确指出资金的哪一笔具体流动属于挪用资金。该组发言人就上述四家单位和资金之间的支配控制关系,一一论述了为何被告人甲等人不存在挪用行为。


在单位员工方面,挪用资金罪的主体要求是本单位员工。然而,被告人甲并非E拍卖公司、A省拍卖总行、B市办事处的任何一家公司的员工,无论该笔拍卖款属于上述哪一家单位,被告人甲也不能成立挪用资金的正犯,只能作为乙的共犯。


而乙是B市办事处的主任,属于B市办事处的员工,只有其挪用B市办事处的资金时才成立挪用资金罪。被告人甲若是乙挪用资金罪的共犯,则只有4月30日将3000万元打入G交易中心工商银行的账户的行为系双方共同行为,然而自4月21日起,该笔资金就不在B市办事处的账户上,B市办事处对该笔资金也无实际权利,并非B市办事处资金。同时,对于这笔资金的转移,丙也知情。


综上所述,该组同学认为本案仅仅是一项民事纠纷,被告人甲不存在身为单位员工挪用单位资金的行为,不成立挪用资金罪。


 

在五组同学激情洋溢而又不失严谨的陈词后,课程进入了法庭辩论阶段。在助教汪晋楠的主持下,控辩双方就被告人甲的主体身份、被挪用资金的真实归属、挪用资金的实行行为、A省拍卖总行B市办事处和E拍卖公司的关系等问题展开了精彩的对抗。双方的立论与抗辩有理有据,切中肯綮,在校学生与青年律师相互配合,各展其长。理论与实践形成了良性互动,思想与智识在交锋碰撞之间激荡出阵阵火花。


 

课程的第二个阶段,毛洪涛律师首先对同学们的精彩发言和细致阅卷表示高度赞赏,并对各组同学的表现进行了点评。五组同学都采用了图表形式,并且都充分考虑到如果被告人甲不是本罪的适格主体,那么其仍旧可能和乙因共谋而形成共同犯罪。


毛洪涛律师对第四组同学的表现给予了高度肯定,该组同学对3000万和2000万的去向都做了合理说明,论述有理有据。第五组同学的辩护则具有“一剑封喉”的特色,该组同学将辩护焦点放在“甲、乙将款项转移到C公司的行为是否挪用行为”这一点上,焦点选取精准有力,但缺憾在于未就资金去向等其他方面进行充分辩护。


在总结各组同学报告的基础上,毛洪涛律师就本案的四个焦点问题提出了个人的看法

焦点一:F房地产公司所交的5000万元拍卖款应属哪个单位的资金?


焦点二:被告人甲、乙是哪个单位的工作人员?


焦点三:被告人甲、乙有无权力以办事处的名义将此款借给G交易中心?其主观目的如何?


焦点四:被告人甲、乙二人以办事处的名义出借资金的行为是否属于刑法第272条规定的“归个人使用或借贷给他人”?


关于第一个问题:一种观点认为E拍卖公司与B市办事处是委托代理关系,因此5000万拍卖款应属E拍卖公司所有,办事处只是受托代存,因此此款应视为E拍卖公司资金而非办事处资金;另一种观点认为此款既然以合法的形式存放于办事处,则在此款存放于办事处期间,应视为办事处的资金,理由是:

第一,《公安部经侦局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》(公经【2002】1604号 2002年12月24日)“对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义旅行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产”。


第二,办事处在存放资金期间应对此资金的安全向E拍卖公司负责,如资金非因E拍卖公司原因而出现意外,办事处应对E拍卖公司承担赔付责任。综合上述两点,此5000万元拍卖款应视为办事处资金。


毛洪涛律师支持第二种意见。这是从犯罪对象的角度进行的考量。


关于第二个问题:被告人甲、乙是哪个单位的工作人员?第一,被告人甲虽有聘书,但已过期,且其已过期的聘任也不被A省拍卖公司两任总经理所承认,C公司与A省拍卖公司合作协议亦显示其非A省拍卖总行及其办事处的工作人员,其身份为C公司总经理。第二,乙系C公司股东,并受委派到办事处担任主任。


结合第一个问题的结论,即此资金属于办事处资金,而被告人甲由于非A省拍卖总行及办事处人员,其身份显然无法独立成为挪用资金罪的适格主体,乙系办事处主任,甲有可能因与乙共谋而成为挪用资金罪的共犯。

以上是从犯罪主体角度进行的考量。


关于第三个问题:乙有无权力以办事处的名义将此款汇至C公司后借给G交易中心?其主观目的如何?


第一,按照C公司与A省拍卖总行于2001年1月1日签订的合作协议约定:B市办事处负责A省拍卖总行在B市的联系、承接,工作人员工资由C公司负责,对外联系业务必须以A省拍卖总行名义,佣金各得一半。A省拍卖总行的两任经理丁、戊更证实“对B市办事处的资金往来,总行无支配权,那是C公司的事”,由以上可知C公司有权决定办事处的日常经营及资金调度支配。


第二,办事处转移资金事出有因,结合2003年M城建公司对执行拍卖所提异议以及当日E拍卖公司所发“关于资金转移的函”内容看,B市办事处是按委托方E拍卖公司的指令来转移的资金。


综上,乙在委托方E拍卖公司的指令下,在出资单位及有权决定办事处日常经营及资金调配C公司的要求下(被告人甲系C公司总经理)将此款汇至C公司后出借给G交易中心的行为不属于刑法第272条规定的挪用行为,其出借行为是在公司授权范围内的职务行为,其主观上认为自己是在依规履职,没有挪用本单位资金的犯罪故意。


关于第四个问题:甲、乙二人以办事处的名义出借资金的行为是否属于刑法第272条规定的“归个人使用或借贷给他人”?


结合《全国人大常委会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委刑发【2004】第28号,2004年9月8日)、《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》、公安部、最高检《刑事案件立案标准(二)》第八十五条第二款的相关规定看,乙既非以个人名义将办事处资金供G交易中心使用,也非其个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益。


他作为办事处主任是按照委托单位E拍卖公司授权、有权决定办事处资金调配的投资单位C公司的安排以办事处的名义将款借贷给其他单位且未从中谋取个人利益,因此其行为不符合刑法第272条规定的“归个人使用或借贷给他人”的特征。


综合以上四个焦点问题的分析,乙主观上无挪用本单位资金的故意,客观上亦未挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人,其行为不构成挪用资金罪。而被告人甲个人由于非A省拍卖总行及B市办事处的工作人员,其个人显然不是挪用资金罪的适格主体,而且其主观上没有与乙通谋挪用办事处资金的故意,加之如前已经论证乙的行为不构成挪用资金罪,因此被告人甲亦无可能基于与乙共谋而涉嫌挪用资金罪,故无论从犯罪主体、犯罪的主、客观等方面看,被告人甲的行为不构成挪用资金罪。



课程的第三个阶段由邓子滨研究员讲授。邓子滨研究员首先对五组同学的发言进行了点评。邓子滨研究员认为,控辩交锋的意义就在于提醒中立的法官发现那些他原本发现不到的问题。相较于青年律师的沉稳自如,在校学生对语言的控制力仍有进一步提升的空间。


邓子滨研究员特别对控方二组发言同学的表现给予高度肯定,这位同学在发言过程中始终牢牢把握住细节,展现出一位职业法律人的风采。同时,邓子滨研究员也提醒这位同学以及在场听众:辩方在辩护时可以使用“排除法”,一剑封喉、一招制敌,但控方绝不能采取这种方式。


总体上,五组同学都完美地实现了角色的转换和设定,各自尽到了控方和辩方的职责,站在自己的立场上对案件事实进行了“抽取”。这是非常值得肯定的。


随后,邓子滨研究员对课程设计提出了个人的看法。邓子滨研究员认为,本次课程的缺憾在于缺少了质证环节。质证是审判的灵魂,审判是程序的灵魂,程序是正义的灵魂。而目前刑事辩护的难题就在于缺乏充分质证,缺乏充分质证导致了律师辩护难、辩护成功率低。如果课程中能加入质证环节,或许辩论的形势将会发生逆转。


接着,邓子滨研究员结合本案,向在场听众分享了他在方法论方面的个人见解。


其一,关于犯罪论体系的运用。邓子滨研究员注意到,五组同学在报告时都采用了四要件的犯罪论体系,这背后既有大环境的原因——即现实中的刑事判决书普遍都采用了四要件,也有使用便捷上的考虑,后者也是四要件本身的优势之所在。但是,四要件本身存在着诸多缺陷,“一有俱有,一无俱无”,而三阶层对犯罪的认定则强调逻辑位阶,后者是更值得推崇的。


其二,关于实质解释的运用。若干年前,邓子滨研究员曾写过一本叫《中国实质刑法观批判》的专著,今年年底,该书第二版将出版上市。第二版相对于第一版作出了许多修正。


其中最重要的一点修正是,邓子滨研究员在第一版中对实质解释采取了“一棍子打死”的做法,但是,实际上他并不反对实质解释,因为实质解释是不可避免的。关键的问题不是是否要实质解释,而是我们用实质解释干什么,是入罪还是出罪。


在第一阶段的报告中,控方用实质解释入罪,通过实质解释的方法对挪用资金罪的主体要件进行了扩张解释。邓子滨研究员特别强调,实质解释不得用于入罪,这是违反罪刑法定原则的。在法律解释时,如果采取先实质后形式的解释方式,那么形式解释就失去意义了。因此,正确的做法应当是先形式解释,后实质解释。


实质解释的功能是出罪,而不是入罪。邓子滨研究员举了“碰瓷”的案件,说明在现实生活中,只靠口供定罪、先主观后客观、先实质后形式的做法,存在巨大的危险性。张明楷教授作为实质解释的大力倡导者,在其教科书第五版中所举的实质解释的例子,也只剩下出罪的例子,而没有入罪的例子了。


最后,邓子滨研究员从辩方和控方的角度,对本案作了一个总体评析。站在辩方的角度看,这个案件由于证据标准问题,实际上对辩方是更为有利的。


邓子滨研究员认为,比起面面俱到的辩护方式,他更倾向于采取“一招制敌”的辩护策略。在本案中,被告人甲、乙如何挥霍、转移款项等问题并不重要。最重要的问题其实是“利用职务上的便利”。所谓利用职务上的便利,隐含的意思就是没有经过单位的同意。


对此,最重要的就是要进一步考虑,丙和被告人甲是什么关系、在本案中究竟是谁支配了钱的走向。只要把这个问题说清楚,辩护就成功了。面面俱到或“一招制敌”究竟何者为佳,不可一概而论,关键要看个案的具体情况和案件处理结果。


而站在控方的角度,控方最终的指控可能是基于方方面面的考虑。本案中,拍卖钱款本应流向某地区人民法院,但结果却转向了另一个渠道。支配这个转变的人是丙,丙有可能构成拒不执行判决、裁定罪。总体上,控方的控诉思路可能受制于各种各样的原因,因此,在本案中,辩方是更为占优的。



在两位老师的精彩授课后,车浩副教授对各组的表现逐一作出点评。

控方第一组思路清晰,结构明朗,对本罪的主体和对象问题论证充分。


控方第二组分析细致,论证深入,尤其是提到了《合作协议》中“本协议继续履行”的条款,这是第一组没有注意到的。


辩方第一组论述全面,写作规范,但重点不够突出,观点和论证的界分不够明晰。


辩方第二组对主体问题的论证十分有力度,条分缕析,关注到了许多细节性的零碎证据,但问题同样在于重点不够突出。


辩方第三组抓住了资金去向的问题“一剑封喉”、“一招制敌”,但需要注意写作规范的问题。


随后,车浩副教授从法理层面,对挪用资金罪的主体界定发表了个人看法。


刑法第272条挪用资金罪的主体是“公司、企业或者其他单位的工作人员”,第271条职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。前者使用的是“工作人员”,而后者使用的是“人员”,这种区分是否蕴藏着某种深意,值得深入思考。然而,此处更重要的问题实际上在于,刑法第271、272条中的单位人员究竟应当如何认定?车浩副教授采用与贪污贿赂罪和渎职罪进行类比的方式,提出了其个人的理解路径。


刑法第八章贪污贿赂罪的主体是国家工作人员,第九章渎职罪的主体是国家机关工作人员。显然,贪污罪的主体范围大于渎职罪。在贪污贿赂罪的场合,对于国家工作人员的主体认定,有时强调身份,有时强调公务,所以理论上就提出了“身份论”和“公务论”等学说。


相比之下,在渎职罪中,司法解释和会议纪要都将渎职罪主体认定的重心放在身份上。渎职罪强调主体是“公家人”,贪污罪的主体肯定也包括公家人,但除了公家人之外,还包括帮助公家人办公家事的人,后者也能成为贪污罪的主体,这是贪污贿赂罪和渎职罪的重大差异之所在。


车浩副教授提醒大家仔细研读以下几个规范性文件:


第一,全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定,“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’……”


第二,2002年全国人大常委会《关于渎职罪主体适用问题的解释》规定,“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”


第三,2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条规定,“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。”


第四,2000年最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》规定,“根据刑法第九十三条第二款的规定,合同制民警在依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为,符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的,依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”


车浩副教授认为,最高检的批复错误地理解了人大常委会的解释,错误地扩大了渎职罪的主体范围,因为合同制民警不具有公家人身份,不能成为渎职罪的主体。


在此,关键的问题就在于,所谓渎职,究竟渎的是谁的职?贪污贿赂罪是管理国家财产、处理公事时的问题。而渎职罪关注的则是国家机关工作人员亵渎了国家的职务。不是公家人,就没有亵渎国家职务的机会。


类似地,最高检2012年发布的检例第5号指导性案例也存在着相似问题。该指导性案例指出:“随着我国城镇建设和社会主义新农村建设逐步深入推进,村民委员会、居民委员会等基层组织协助人民政府管理社会发挥越来越重要的作用。实践中,对村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,滥用职权、玩忽职守构成犯罪的,应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”


车浩副教授认为,这同样是一个错误的指导性案例,它错误地将专门用于解释贪污贿赂罪主体认定的立法逻辑套用到渎职罪中。渎职罪的主体是公家人,最正宗的公家人就是国家机关工作人员,其他人员只有在比照、代表国家机关身份的情况下,才能成为渎职罪的主体。如果只是帮助国家机关办事,则不能当然地成为渎职罪的主体。


以上逻辑可以被转用到职务侵占罪和挪用资金罪的主体认定之上。贪污贿赂罪和职务侵占、挪用资金罪针对的都是财产。职务侵占罪和挪用资金罪既然被规定在财产犯罪一章,就可以对应贪污贿赂罪的情形。因此,其主体范围就不仅仅局限在具有单位形式身份的人。换言之,除了具有形式身份的人之外,其他从事公司事务的人也应当包括在其中。


而后者如何界定,则可以进一步参照贪污贿赂罪的法条。刑法第382条第二款规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。” 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步规定,“受委托管理、经营国有财产,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”


由此可见,受委托处理财产的关系不仅仅限于正式的劳动合同关系,临时的聘用、承包、租赁也包括在其中。这是一种实质性的管理,不要求正式的、规范关系上的限定。我们可以借用这种思路来理解职务侵占罪和挪用资金罪中的“单位人员”。对于临时聘用的人员,如果实际上管理、控制了本单位财产,那么也可以认定为是本单位人员。



随后,车浩副教授向毛洪涛律师和邓子滨研究员颁发了聘书,聘请毛洪涛律师和邓子滨研究员为北京大学法学院《刑事辩护实务》暨北京市律师协会《北大刑辩讲堂》第二期课程授课教师,感谢两位为本次课程的辛勤付出。



在课程的最后,毛洪涛律师、邓子滨研究员和车浩副教授共同评选出本次课程的四组最佳发言人,并赠送给他们由法律出版社友情提供的《刑事审判参考》以示激励。在现场同学的掌声之中,本次课程在热烈而又和谐的气氛中圆满结束。





课程简介


《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》,是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。


一方面,在授课内容上,课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学,将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化,由此让学生接触刑事辩护的现状,了解刑事辩护的专业性,激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。


另一方面,在授课形式上,本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见,唤起学生在教学中的主体性意识,推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。


本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成,由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式,授课律师提前一周发放真实案件材料,学生提前阅卷,在课下进行小组讨论,撰写控辩意见。


在课堂上,首先由在校生和青年律师发言报告,再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解,最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。


总之,围绕着同一起案件,针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见,律师、学者以及法官检察官等,从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。




本周授课教师简介


毛洪涛

德衡律师集团高级合伙人、北京德和衡律师事务所副主任、全国优秀律师、全国律协刑事专业委员会委员、2015年度ALB“中国十五佳诉讼律师”、中国法律援助志愿行动优秀律师。


自执业以来,十八年间专注刑事业务,尤擅各类重大疑难、复杂的刑民交叉案件以及群体性纠纷的解决,如参与E租宝系列案件、徐某等操纵证券市场系列案件的辩护工作,承办的案件中有四起由法院依法判决被告人无罪。曾在贵州完成了为期一年的法律援助工作,创建法律援助“贵州模式”,被司法部评为“法律援助行动优秀律师”并荣记个人二等功。



邓子滨

中国社会科学院法学研究所研究员、图书馆馆长。北京大学法学博士。兼任中国警察法学会常务理事、中国刑法学会理事、中国图书馆学会专业图书馆分会理事等职。


著有《中国实质刑法观批判》、《斑马线上的中国》、《刑事法中的推定》等著作,另有《反思刑法》、《法的门前》等译著。在《法学研究》、《中外法学》等期刊上发表论文多篇,在《南方周末》等报刊上发表随笔若干



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