北大“法学阶梯”高阶讲座系列之十三 | 张平：《知识财产法哲学》导读 · 制度正当性与合理性探讨

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

作为一个创新型的开放性课堂，《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放，受到了广泛关注，吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。

2018年12月24日，北京大学“法学阶梯”高阶讲座系列第十三场在法学院凯原楼模拟法庭举行。本次讲座的主讲人是北京大学法学院张平教授，北京大学法学院杨明副教授担任主持人。

北京大学法学院杨明副教授（右）

张平老师是北京大学法学院教授，博士生导师，兼任中国科技法学会常务副会长兼秘书长、中国知识产权研究会副会长、中国知识产权法研究会副会长等。研究知识产权法、互联网法，有专著多部，发表论文数十篇。

本次讲座，张平老师围绕《知识财产法哲学》这本著作，对知识产权制度的正当性与合理性进行解析。

知识产权法哲学研究

的必要性

中国法学泰斗沈家本老师曾说过：“不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是。”张平老师认为，博士研究生不应当仅了解制度本身，而是要冷静下来思考规范与制度背后的渊源与法理基础。

从哲学的原理探讨知识产权问题尤为重要。研究知识产权的哲学，逃不开三个基本问题：你是谁；你从哪里来；你到哪里去。我们应知道知识产权制度是如何诞生的，它为什么在那样一个时代诞生？诞生之后它如何运行以及对社会产生了何种作用？并且应当反思制度应当朝着何方向发展。

张老师认为，在今天，无论是中国的知识产权制度还是世界知识产权制度，都回到了春秋战国时期的状态，诸子百家，群雄会战。这使得反思知识产权的制度基础尤为重要。

一般认为，现代知识产权成文法是从1624年英国《垄断法》开始，而国王特权证书在此之前已有700多年的历史。然而，对于知识产权哲学问题的研究直到近期才出现。

张老师认为，这是由于知识产权制度是建立在实用主义和经验主义主上的，无论是西方发达国家还是中国在建立知识产权制度时，更多的是对制度进行诠释，缺少哲学上的思考。但是，随着知识产权制度的发展以及知识产权带来问题的增多，学者们开始关注知识产权制度的深层次问题，研究知识产权制度的哲学基础。

目前对知识产权哲学进行深入探讨的多为西方发达国家学者，休谟自1988年开始发表相关论文，是较早开始研究知识产权哲学问题的。

彼得·德霍斯教授1996年出版了《知识财产法哲学》一书，2011年加州大学伯克利分校的罗伯特·莫杰斯发表了知识产权哲学著作。彼得·德霍斯教授是《知识财产法哲学》的作者，他不是一个强知识产权保护主义者，主张权利限制。

这本书的结论是：不同于财产论的一般观念，知识产权本身并不是目标，而是为了实现其他目标的手段，即应当以工具论的视角去研究知识产权。 从第一章到第九章，得霍斯教授通过对历史上三位哲学思想家的考察，推出了自己的分析，从论证制度本身的正当性开始给出制度合理性的解释。

三位思想家的铺垫

彼得·德霍斯教授主要引用了洛克、黑格尔与马克思三位思想家的论述，讨论知识财产的合理性。

1. 洛克：劳动取得了知识财产？

洛克认为，劳动是获得财产权的正当性来源。德霍斯教授认为，洛克的劳动理论可对有形财产进行解释，但其用在知识财产上就出现了问题。洛克的劳动理论认为上帝将世界赐予人类共有，每个人都拥有对其人身的财产权，但这带有强烈的宗教色彩。而且对于个人来说，思想也是自己的，所以思想也应是个人的财产，但是现在知识产权制度是不保护思想的。除此之外，洛克认为每个人的劳动属于他自己，但是有形物的先占并不适用于抽象物。

而且，所有智力成果都是在共有知识基础上完成，难以划分，结果是知识财产边界不清。洛克认为，财产权的条件是一个人将足够多且同样好的东西留给其他人所共有。但是在知识财产领域，有些知识产权并没有替代品，例如标准必要专利，此时授予知识产权就不能给他人留下足够多的资源，还给了自利的知识产权人多占的政策空间，例如现在大部分的防御性专利与垃圾专利。

德霍斯教授的结论是，劳动论不能作为知识财产权的主要依据。

张老师指出，虽然劳动论对知识产权制度影响大，但是仍应当带有批判的观点去阅读洛克的劳动论。劳动论不能全部撑起我们制度的创设。劳动论视野下的自然权利没有终止期，但是知识产权从一开始就被看作是随时可以由现行法塑造、限制并最终取消的权利。知识产权制度是社会历史发展的一个中间产物，并不是永久，可能会伴随着商业模式和市场竞争的发展而消亡。

另外，以劳动论为基础考虑知识产权问题时，会将注意力完全放在是否付出了劳动这一问题上，必然会不断增设许多新形式的知识财产，这不符合知识产权制度设立的初衷。

最后，在知识产权制度里有相当一部分设计并不保护投入智力活动的人，而是保护投资人，这偏离了财产劳动说。

2．黑格尔：国家、市民社会与知识财产

黑格尔认为，财产是个人的体现，有形财产和抽象财产对人格的生存和发展同等重要。黑格尔的论述以人格权为主，而知识产权更多的是一种财产权，所以黑格尔的人格权理论对于知识产权的贡献不多。德霍斯教授认为，对于知识产权而言，黑格尔更大的贡献在于论证了国家、市民社会与知识财产的联系。

黑格尔指出，如果给知识财产一个法定的权利，可能会有一些危险。一旦市民社会认识到知识财产的经济利益，将迫使国家建立更完备的知识产权制度，这个制度最终将成为一种全球性的制度。这个预言在今天验证了。黑格尔认为，全球性的制度将危及单个共同体的伦理生活，产生使社会分离的力量；它在社会内将起不起到保证自由的作用，而是限制自由。

张老师指出，我们随处可见知识产权制度带来的分离。

比如，因为著作权保护条款，歌厅和集体管理机构之间出现了对立关系。最终，著作权人与使用者会进行妥协，但是这要经过残酷的竞争之后才能达成。Google在诉比利时七家报社著作权侵权败诉后，声明要彻底删掉这几家出版社的所有信息，这意味着这七家报纸在网络时代消失了。类似地，在专利灌丛里，专利权层层叠加，使用者并不清楚哪个领域有安全的空间，这将使用者的行为自由产生极大限制。

张老师指出，黑格尔的人格权论最多能解释著作权里人身权不可继承不可转让等规定，但是人格权理论解释不了知识产权产业化、市场化的现象，也解释不了知识产权转让中对精神权利的处置。

3. 马克思：生产活动中的抽象物

马克思处于专利回流时代：专利制度已经实施了一段时间，但是人们发现并不那么好，所以有些国家放弃了这个制度。马克思认为，知识财产法是用来组织和维持生产的一整套经济关系，它并不是对个人生产的激励，而是组织一个阶级对另一个阶级进行生产活动的法律基础。

知识财产还具有明显的意识形态作用。鼓励和奖赏具有创造力的无产者只不过是意识形态的神话，目的是掩盖资本主义生产方式中对创造性劳动的剥削。

德霍斯教授中指出，马克思的理论可以对研究复杂现象提供一种方法，他对资本主义商品本质的分析和对个体资本家行为的分析，以及对这种行为如何促进资本主义经济增长的理解，都是有意义的。

张老师认为，知识产权制度诞生于资本主义工业化时期，要对那个时代有所了解，才能明白为什么知识财产制度在那样的时间和地点诞生。在中国历史经济科技快速发展的时期，并不存在知识产权制度，这更促使我们深入思考知识产权制度诞生的历史背景。

张老师肯定德霍斯教授的观点，认为未来资产阶级对于知识财富的集中会愈演愈烈，乃至超过对于普通财富的集中。

德霍斯的创见

德霍斯教授其专著的第六章开始提出本人观点，探讨知识财产的合理性和正当性。

1. 作为权力的抽象物财产权

对于有形物而言，财产是正当、合理的。因为，尽管社会个体是趋利的，但是市场会用无形的手实现资源的最优配置。但是在抽象物上设立财产权或叫抽象物特权就未必。因为，抽象物特权都授予了利益集团或是市场主体，而不是普通的个体，此时市场不再是一个可靠的引导。

理性自利的商人会利用知识财产权，有计划地对付市场，形成知识财产小集，对立法者、司法者进行游说；知识财产权还给了市场主体机会，其可以利用策略阻止竞争者进入市场或挟持要价等，最终将使得知识产权人的个体利益与集体利益分道扬镳。

张老师利用苹果与高通的最新纠纷进行阐释。诉讼目的一般是是公平正义，但是知识产权诉讼的主体往往不追求这样的结果。知识产权诉讼是市场竞争的手段，目的是阻止公平竞争，实现自身利益最大化。

既然纠纷是利益导向的，苹果与高通就终将和解。而利用诉讼进行威慑的结果是市场重新洗牌，强者更强，弱势的被许可方将在市场上被权利人控制，不能在市场中成长起来，最后就变成了恶性竞争。这是芯片市场上群起反抗高通的原因。

张老师认为，德霍斯教授所揭示的危险还没有被社会完全认识，或者是认识了也没法改正，并且这种代价将会持续增长。赋予知识财产的目的是激励创新、追求效率，但运行结果往往是低效率的，消耗整个社会的资源。当然，这并不是否定知识产权的激励作用。张老师认为，具体的知识产权制度将带来多少激励与成本，需要经济学上量化的实证研究才能得出结论。

德霍斯教授认为，财产权本身就是一种权力机制。当个体拥有足够多的财产时，就拥有了足够强的控制能力。知识财产作为抽象物，既是资本的一种形式，也是获得其他资本的一种手段。知识财产机制允许财产所有者拥有并利用这些基于对资本的依赖关系的而产生的威慑权力，而社会面临着权力集中在少数人手中的威胁。

德霍斯教授还认为应该考虑信息公平。他利用罗尔斯的正义论进行分析，认为财产不是公平的基础，而是公平的工具。

2. 作为工具的抽象物财产权

德霍斯教授主张工具论，反对独占论。工具论并不是德霍斯发明的，他只是把工具论移植到知识产权哲学上。德霍斯教授认为，财产本身不能作为一个基本价值或权利。它应该服务于某种道德价值，但它并不是道德价值的基础。

自然权利观念在知识财产的构建中是有贡献的，但是知识产权制度的正当性与合理性还需要通过经验主义观察，也即“依赖于自然主义的经验主义”。在知识产权设立上要考虑社会管理成本以及滥用信息的立法机制。

张老师认为，财产是每个国家根据自身的国情的选择。选择了什么价值观就决定了相应的制度，利用知识产权的工具实现目标。知识产权制度确实带来了许多成本，比如专利审查成本、商标成本、维权成本、司法成本等等，滥用知识产权的趋势也在逐步上升。德霍斯教授在1996年的预言与中国的现实已经完全契合。

产业政策理论下的

知识产权制度

张老师对工具论表示认可，并进一步地将知识产权制度的正当性基础界定为产业政策论。她认为，应从市场机制来考虑知识产权制度。在市场经济当中，市场竞争主导商品的分配，国家通过制定制度政策，保持市场主体良性的竞争，带动整个产业的发展，使社会整体受益。

知识产权法作为经济发展的工具，体现了最有效的竞争机制，及时排除落后的企业，淘汰过时的技术和产品，增加企业的无形资产竞争力。一言以蔽之，知识产权制度所要达到的社会效果是激励市场主体在创新领域的良性竞争。

产业政策论是从国家产业的发展，而不是从个人权利出发解释知识产权。它强调知识产权制度是促进国家技术和经济进步的手段，强调最终目的的公共性。为此，不可能把创造者个人的利益放在首位，而市场主体才应放在首位。

产业政策论将知识产权的保护视为促进技术和经济进步的手段，强调国家经济利益和社会的综合效果。产业政策论还强调利益平衡，平衡产业利益、企业利益、公众利益和创造者利益。这种平衡需要针对每一个权利的主体、范围、限制、法律责任等综合进行。

张老师认为，知识产权与创新、经济发展、市场竞争、公共利益之间的关系并不是线性的，值得深入讨论，需要有实证研究做支撑。这是一个最好的时代，但不是一个最坏的时代，是一个变革的时代。在这个时代重读德霍斯教授的《知识财产法哲学》这本书，在哲学意义上反思知识产权制度正当性和合理性，特别有意义。

• 整理：曾田 北京大学法学院2018级法学博士研究生

张平老师是北京大学法学院教授，博士生导师，兼任中国科技法学会常务副会长兼秘书长、中国知识产权研究会副会长、中国知识产权法研究会副会长等。研究知识产权法、互联网法，有专著多部，发表论文数十篇。

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