北大“法学阶梯”进阶讲座系列之四 | 阎天：学习劳动法的六类疑难问题

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018年12月5日下午，北大“法学阶梯”进阶系列讲座第四场“学习劳动法的六类疑难问题”在理科教学楼302教室举行。本次讲座由北京大学法学院助理教授阎天老师主讲，法学院教务办公室副主任徐晓颖老师担任主持人。

阎天老师以选修《劳动法与社会保障法》课程的同学们提出的学习中遇到的各种问题和困惑为基础，重点提炼和讲述了学习劳动法的六类疑难问题：第一，课程建设相关问题；第二，劳动法总论；第三，劳动关系的概念；第四，劳动关系的建立；第五，劳动关系的终结；第六，集体劳动法、外国劳动法、社会保险法等相关问题。

课程建设问题

关于课程建设问题，阎天老师重点强调了理解劳动法框架的要点：一条主线与一对关系。

一条主线是指劳动关系，整个劳动法对于劳动的规制都是从定义劳动关系、规制劳动关系的过程、再到规制劳动关系的规制内容，最终解决在劳动关系规制当中产生的争议，这是一条完整线索。

一对关系是指约定与法定的关系，这是学习和掌握劳动法的关键，二者的关系是约定不能排除、但可以优于劳动者的法定权利。

一方面，劳动关系中许多内容是通过约定来确定的，劳资双方可以通过合议方式自治决定劳动关系的内容。另一方面，劳动法上许多内容又都是法定的，比如最低工资、关于休假的规定等。

另外，阎天老师还介绍了关于劳动法资料的阅读顺序的建议：

①从法条读起，核心是：劳动法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、劳动争议司法解释一二三四；

②司法考试辅导机构的教本；

③马工程教材；

④公号：子非鱼说劳动法、劳动法苑等。

劳动法总论方面的问题

劳动法总论方面的问题主要分为四个方面，分别是劳动法的渊源、劳动法与其他部门法的关系、劳动法的价值目标、劳动法执法与劳动法职业等。

劳动法渊源是一个区分法律效力层级的金字塔结构，最重要的是《劳动法》《就业促进法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》以及劳动争议司法解释等。关于劳动法律和劳动政策之间的互动关系，可以将劳动法视为实现经济政策的工具。

法律固然要对政策有所反思、限制甚至批判和抗拒，但是20世纪初出现的第三法域对政策的基本态度就是法律要为政策所用。政策是社会工程的图纸，而法律是把图纸落实到现实上的力量。实证研究表明，法律其实还是跟着政策走的，只不过有时候跟的紧一点，有时候跟的远一点。

关于劳动法与其他部门法的关系。首先是劳动法与宪法的关系。在我国，宪法在司法实践中不能作为判决的依据，但可以作为说理的依据。宪法的实施除了司法审查之外，还可以通过立法的方式，《劳动法》就是典型。

《劳动法》的总则章几乎原样复制了宪法上关于劳动的规则，具有非常鲜明的宪法实施法的特点。其次是劳动法和民法的关系，总的原则是：有劳动法规则的，适用劳动法规则；没有劳动法规则的，可以适用民法规则和原则，但是不得与劳动法原则（价值目标体系）相抵触。

劳动者诚信虽然在《劳动法》上没有明文规定，但劳动法对劳动者的不诚信行为一直是有约束的。比如，因欺诈、胁迫、趁人之危而订立的劳动合同是无效的。最后是劳动法与经济法、社会法的关系问题。

按照全国人大常委会的观点，社会法属于七大部门法之一，主体内容是劳动法与社会保障法。社会法和经济法统称为第三法域，二者都是在19世纪末20世纪初出于批判传统资本主义经济和社会秩序而产生的新兴法律部门。

关于劳动法的价值目标，主要是生计和效率这两个劳动法重要价值目标之间的关系问题。劳动法上的公平是指矫正资强劳弱的格局，即公平的主要目的在于保障生计。效率与生计都是劳动法的宪法目标，二者不是简单的取舍关系，而是：首先要保障最低限度的公平（生计）；在此基础上，效率与公平（生计）在两次分配中都是并重关系；经济不景气时偏向效率、创造就业，经济向好时偏向公平、刺激消费。

关于劳动法职业。法律工作者的特殊之处在于不仅要维护客户利益，还要维护公共利益。劳动者利益只有在与公共利益重合时才受到法律保护。律师可以帮助用人单位加强人力资源管理法治化，促进劳动法实施，服务公共利益。无论代表劳方还是代表资方，只要坚守法治的底线，都可以为劳动者的利益和公共利益作出贡献，二者并不冲突。

劳动关系的概念问题

（一）劳动关系与劳务关系

劳动关系是平等主体之间的持续性劳务给付关系，这就可以排除公务员和单位机关之间的关系，因为二者之间不是平等主体。平等主体之间的持续性劳务给付关系中，剔除劳动关系以及民事上的有名合同关系（比如承揽关系、委托代理关系等）之后，就是劳务关系。法律并没有从正面界定过劳务关系，而是通过排除法来确定的。

（二）劳动者资格

1994年《劳动法》上的劳动者主要以全民所有制工业企业中的劳动者为原型。面对劳动者的大分化，主要有分层保护论、分类保护论等主张。有争议的劳动者主要包括在校实习生、保姆、企业高管、学徒等类型。

首先是在校实习生，在校实习生与实习单位的关系分为三类：①原则上是劳务关系，受民法保护；②“名为实习，实为劳动关系”的，是劳动关系，受劳动法保护；③职校生实习，享有多项劳动者待遇。

其次是企业高管在《劳动法》上地位问题。企业高管具有特殊性：

第一，高管受《劳动法》和《公司法》双重调整，高管在《公司法》上有法定范围；

第二，高管的道德风险比较突出，高管是有能力有手段侵害公司利益，因而《劳动法》对普通劳动者的一些保护不适用于高管；

第三，高管的谈判力量比较强，《劳动法》就没有必要过分保护；

第四，高管的劳动争议内容比较特殊，往往涉及竞业限制、股票期权等问题。

劳动关系的建立问题

（一）就业歧视

首先是性别歧视。女性遭受歧视的原因主要有三个：

①偏见：“我行，可你/我觉得我不行”。解决方案是教育，包括女性的自我教育（消除自我歧视）。

②生育：“我不行，但是我给大家带来了好处”。解决方案是通过承认生育的社会意义，促进生育成本社会化。

③刻板印象（stereotype）：“我行，可我必须假装不行”，这个问题要通过社会教育来缓解。

如果某企业未公布包含985、211高校字眼要求的招聘信息，但是因为某求职者非985、211高校的学历没有聘用他，这是否构成就业歧视？有一些歧视是直接的、公然的，还有一种歧视是间接歧视，即表面中立而结果上不平等的歧视现象，在美国也被称为差别影响歧视。这是反歧视法上最重要的区别之一，反歧视法发展的趋势是越来越多的禁止间接歧视，但很难实施。

（二）劳动合同

劳动者应对劳动合同瑕疵的理性处理方式是：首先通过补充协商和缔约来补正；如果协商未果，可以主动解除劳动合同；瑕疵严重的，可以请求宣告合同无效，要求用人单位赔偿损失。

关于学校三方协议与劳动合同的关系，有不同的观点：

①行政部门观点：教育部高校学生司《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》认为，就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；

②司法部门观点：三方协议通常是劳动合同的预约；具备劳动合同必备条款的，构成劳动合同或其一部分。

劳动关系的终结问题

（一）用人单位解除劳动合同的条件是否过于苛刻？

用人单位享有用人自主权，对这一权利的限制应当遵循比例原则。衡量单位解约条件是否过于苛刻，应当考虑：限制的目的，限制的手段是否能够促进目的的实现，是否得大于失，是否存在损失更小的手段。

（二）关于劳资信任关系的问题

如果赋予资方在劳资信任关系破裂时单方解除权，即使可能会导致资方“公报私仇”，但是仍有必要，其一，信任破裂的关系已经没有维持的意义；其二，长期“公报私仇”、不按企业利益进行人事决策的企业会被市场淘汰。

因此，或许可以允许在补偿的前提下“公报私仇”，但不宜课以惩罚性赔偿。如果劳资信任关系已经破裂，无论是老板还是劳动者在工作中都会很不自在，应当允许任何一方享有单方解约权。

此外，阎天老师还对同学们提出的与集体劳动法、外国劳动法、社会保险法有关的问题进行了简要回应。

概言之，本次讲座不仅加深了同学们对《劳动法与社会保障法》课程的理解和认识，而且使不少前来旁听讲座的校内外同学初步了解到该课程的知识体系和学习方法。

最后，阎天老师指出，在剩下的几周课程里，同学们将继续学习和研究劳动法方面的知识，希望同学们保持对该课程的学习热情和研究兴趣，结合当前的劳动法热点问题，掌握好劳动法基础理论。

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