郝铁川：探索中国特色的依法行政之路

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郝铁川

华东政法大学教授、博士生导师

杭州师范大学沈钧儒法学院院长、博士生导师

上海市文史研究馆党组书记、馆长

中西政治体制的不同，必然对中国的行政体制、依法行政产生影响。从某种意义上说，我们这一代人遇到了一个时代性课题：怎样在寻找中西依法行政共性的同时，建设中国特色的依法行政事业？

中国依法行政与西方相比，至少有三个特点：

一是中国百分之八十的国家机关都是行政机关，百分之八十（近来降低到百分之六十多）的法律都是行政机关起草或制定的，百分之八十的法律都是靠行政机关来实施的，这在其他国家大概是不存在的。

二是关于依法行政的原理，法无授权不得行、法有授权必须行、行政行为程序化、违法行政受追究，这是中西依法行政的共性，但我觉得，在中国还应加上两条：一是合法行政受尊重，二是行政主体讲良知。为什强调合法行政受尊重？这是因为中国历史文化传统中，专制主义和无政府主义两种观念、两种行为长期同时并存。为什么强调“行政主体讲良知”？因为西方是一种向彼岸寻找真理的外倾文化，中国是一种向内寻求良心的内倾文化。

三是关于依法治国的保障，实行必要的权力主体间的监督制约，这是中西都认同的。但中国的依法行政，必须通过从严治党来促进依法行政，这是中国的特点。所以然者何？盖因中国80%的公务员都是共产党员，95%县处级以上的领导干部都是共产党员。

本文为《依法行政实践研究丛书》总序，原载《上海法治报》2019年12月25日。《依法行政实践研究丛书》将由上海人民出版社近期分批出版。

我学习研究行政法，是从上个世纪80年代末开始的。

当时参加了上海市人事局的编制法研究课题，两年下来，结集出版了一套编制法研究丛书。那两年，我几乎每天都要和现为上海交通大学法学院的朱芒教授探讨一些诸如一般行政法律关系、特别行政法律关系等理论问题，他向我推荐了管欧等把我国台湾地区行政法学者的论著，也介绍了日本学者的一些研究概况，朱教授学识渊博，我从他那里受益匪浅。他从日本留学归国，离开华政，到了交大，主编《交大法学》，是一个令人钦佩的、具有学者情怀风骨的人。

一个学者的学问高低和学术贡献，不能用出镜率之类的明星标准去衡量。应景之作虽然难以避免，但“吹尽黄沙始到金”，学术的真知灼见是有一个沉淀过程的，学术的发展也有自身的一定相对独立性，如同《荀子·天道》所言：“天行有常，不为尧存，不为桀亡。”学者基本上应该是寂寞的，因为大部分学者思考的许多问题是有时间提前量和革命批判性的。朱芒教授就是我心里非常中意、羡慕的这样一个学者，尽管我和他的学术观点不尽相同。

到了上个世纪90年代，普法热潮一浪高过一浪。因为搞过一段编制法研究，认识不少行政机关的同志，所以不断应邀为各级政府讲授依法行政的理论和实践。

普法讲座对我的学术研究产生了很大影响，最为突出的，就是察觉到先前掌握的一些行政法知识毕竟都是外国人对其行政管理实践提炼而成，虽然各国行政管理有相同之处，但中国存在许多和国外不同的地方，是不容抹杀的。

例如，西方国家没有从计划经济体制到市场经济体制转变这一历史，原来的一些社会主义国家虽然有过此一转变历史，但它们是一段西化的历史，而中国从计划经济体制到市场经济体制的转变，不是简单西化的历史，而是具有中国特色的历史：市场经济的基础不是单一私有制，而是公有制为主体、多种所有制共存；市场经济对接的不是资本主义制度，而是社会主义制度。西方政治体制实行分权制衡，更重视对行政权的约束；中国强调民主集中制，在制约行政权的同时，还注意发挥行政权在集中力量办大事政治优势方面的积极作用。

这种政治体制及其外部环境的不同，必然会对中国的行政体制、依法行政产生影响。从某种意义上说，我们这一代人遇到了一个时代性课题：怎样在寻找中西依法行政共性的同时，建设中国特色的依法行政事业？

关于依法行政的必要性，行政权在所有权力主体中最具扩张性，因而需要重点地依法约束行政权的运行，这是中西都面临的相同点；但中国百分之八十的国家机关都是行政机关，百分之八十（近来降低到百分之六十多）的法律都是行政机关起草或制定的，百分之八十的法律都是靠行政机关来实施的，这在其他国家大概是不存在的，这是中国依法行政的一个特点吧。

关于依法行政的原理，法无授权不得行、法有授权必须行、行政行为程序化、违法行政受追究，这是中西依法行政的共性，但我觉得，在中国还应加上两条：一是合法行政受尊重，二是行政主体讲良知。为什强调合法行政受尊重？这是因为中国历史文化传统中，专制主义和无政府主义两种观念、两种行为长期同时并存，在厉行依法治国方略的今天，这两种封建遗存我们都应积极清理。专制主义的危害，学界说得较多，但无政府主义的现象及危害，学界揭示得还不够，社会警惕也不够。

我长期在思考一个问题，《水浒传》中的所谓一百零八个好汉，出身、经历多不相同，奔上梁山的原因也不尽相同。既有像林冲这样深受专制政治、司法腐败迫害而逼上梁山的，但也有不少像张青、孙二娘这样开酒店、卖人肉，专干杀人夺货勾当（武松被发配到孟州路过十字坡，险些遭到孙二娘的毒手）的刁民泼妇。

可是，不仅《水浒传》作者不分青红皂白地将他们一概视为“好汉”，数百年来还竟然得到了社会不少人的认可。试问，哪个社会能容忍开酒店、卖人肉的行为？除了中国古代之外，谁会把张青、孙二娘捧为“好汉”？可这种事情在中国古代竟然发生了！所以然者何？我认为，目无国法、轻视人权的无政府主义观念是一重要原因。

虽然专制主义比无政府主义的危害更大，是依法行政的首敌，但我们也不能因此就低估了无政府主义对中国法治的危害。

除了“合法行政受尊重”这一条之外，我还强调了“行政主体讲良知”。西方是一种向彼岸寻找真理的外倾文化，中国是一种向内寻求良心的内倾文化。基督教的“原罪”“救赎”意识给西方法治提供了一套法治必行的理据，这一点已为学界所认。但中国没有“一神教”的历史传统，论述各种理念“本诸人心”或者“直指人心”。

我觉得，“良知”有两个基本内容，一是感恩，二是反省。感恩是说行政主体应该感恩人民，因为权力是人民授予的；权力运行是靠人民纳税来支撑的。反省是指孔子赞成的曾子所言“吾日三省乎吾身。为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”（《论语·学而》）行政主体要树立感恩理念、内省精神，才能慎言慎行，虽然单靠这一点是无法撑起法治大厦的，但没有这一点，法治大厦能够拔地而起吗？

关于依法治国的保障，实行必要的权力主体间的监督制约，这是中西都认同的。但中国的依法行政，必须通过从严治党来促进依法行政，这是中国的特点。所以然者何？盖因中国80%的公务员都是共产党员，95%县处级以上的领导干部都是共产党员，若不抓好从严治党，依法行政就没有可以信赖的队伍。毛主席过去说过，政治路线确定之后，干部就是决定的因素。如今，依法行政原则确立之后，80%的党员公务员、95%县处级以上的党员领导干部就是决定的因素。

上述中国依法行政的各个特点，是在中国依法行政实践中不断展现出来的。理论是灰色的，而生命之树常青。理论不过是生活常识的提炼，学好理论关键在于悟好实践，中国特色的依法行政理论、话语、知识，最终要从中国独特的依法行政实践中寻觅、提升。

因此，我在主编了一套《司法实践研究丛书》之后，决定再主编一套《依法行政实践研究丛书》，专门请一些工作在依法行政第一线的行政立法工作人员、行政复议工作人员、行政执法工作人员、行政审判监督工作人员、行政审判法官等，来撰写一些充满鲜活实践气息的、原汁原味的著作、日记等，为法学院的老师与学生提供一个接触地气的渠道。但效果如何，拭目以待了。

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