律师视点 | 杜和浩：实际施工人建设工程价款结算纠纷的裁判规则（第16期）
北京德和衡律师事务所高级合伙人
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2640篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享的是实际施工人建设工程价款结算纠纷的裁判规则。
十一、实际施工人建设工程价款结算纠纷
问题
69
如何认定实际施工人？
在挂靠、转包、违法分包情形下，组织人员、机械进行实际施工的自然人、法人或其他组织为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《施工合同司法解释》）第1条第1款第2项规定，“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。《施工合同司法解释》第43条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。
2019年，最高人民法院民一庭所著《民事审判指导与参考》一书中的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文认为，实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通常筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。由此，因挂靠、转包、违法分包导致建设工程施工合同无效情形下，组织人员、机械进行实际施工的民事主体为实际施工人。
问题
70
对分部工程组织人员、机械进行实际施工的民事主体能否认定为实际施工人？
实务中有争议。
《建设工程分类标准》（GB50841-2013）1.0.4规定，本标准每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程和分部工程等，基本单元为分部工程。具体编码可符合本标准附录A、附录B、附录C的规定。
2.0.5规定，单项工程是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。
2.0.6规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。
2.0.7规定，分部工程是指按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。
2.0.8规定，分项工程是指根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
第一种观点认为，对分部工程组织人员、机械进行实际施工的民事主体不能认定为实际施工人。比如2019年最高人民法院民一庭所著《民事审判指导与参考》一书中的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文认为，实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通常筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。
第二种观点认为，对分部工程组织人员、机械进行实际施工的民事主体可以认定为实际施工人。比如杨远明、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）最高法民申531号。该案件中，2013年6月14日，中太公司与卓越房地产开发公司签订《施工合同》，约定由中太公司承包建设卓越房产公司开发的五家渠恒大金碧天下17#-20#高层、67#-134#别墅和运动中心主体及配套建设工程，中太公司下设分支机构中太三局及中太新疆分公司共同负责监管。此后，案涉工程实际施工人宋大双与杨远明达成劳务分包协议，将案涉工程中105#至114#别墅的部分返工及施工业务交由杨远明承包。工程结束后，杨远明与中太公司对应付款项发生纠纷。
最高人民法院认为，一审诉讼过程中，一审法院根据中太公司的申请，依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，委托中联评估公司对双方争议的工程量及劳务费价值进行鉴定，程序并无不当。杨远明主张鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资质，经一审法院审查核实，并由鉴定人员到庭接受质询，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质；且杨远明在二审上诉时对鉴定人资质问题亦并未提出异议，现在再审审查程序中提出该主张，本院不予支持。
在该案件中，中太公司的施工范围是五家渠恒大金碧天下17#-20#高层、67#-134#别墅和运动中心主体及配套建设工程，按照《建设工程分类标准》（GB50841-2013）附录A的规定，主体工程属于分部工程。案涉工程实际施工人为宋大双。宋大双与杨远明达成劳务分包协议，将案涉工程中105#至114#别墅的部分返工及施工业务交由杨远明施工，杨远明的施工范围为105#至114#别墅的部分返工及施工业务，即杨远明的施工范围为分部工程中部分工程。在该案件中，最高人民法院最终认定杨光明为实际施工人，据此，对分部工程组织人员、机械进行实际施工的民事主体可以认定为实际施工人。
问题
71
转包人、违法分包人破产情形下的实际施工人能否向发包人主张工程价款？
实际施工人可以向发包人主张工程价款。
第一，最高人民法院民一庭所著《民事审判指导与参考》一书中的《回顾与展望——写在<建设工程司法解释一>颁布实施三周年之际》一文中，冯小光老师认为《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因破产、下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
第二，明业建设集团有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申2906号。该案件中，最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，明业公司依据案涉《施工合同》向崇贤街道办主张权利并无不当，但袁文忠作为实际施工人依据上述司法解释的规定，要求崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内承担责任，必然导致明业公司无法充分主张上述债权。在一、二审审理过程中，袁文忠并非直接向崇贤街道办主张债权，一、二审法院是在查明崇贤街道办尚欠明业公司工程款4728894元的基础上，依据上述司法解释判决崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内对袁文忠承担责任。由此，一、二审法院在充分查明案件事实的基础上依据相关司法解释判决崇贤街道办直接向袁文忠承担责任并无不当。
第三，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，担任北京市律协破产法委员会委员、北京安徽企业商会理事。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例。其拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务的行业背景经验。其过硬的专业能力和丰富的办案经验，在业内受到广泛好评，并得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁。
著作：《发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究》《承包人应对建材价格上涨措施研究》《发包人破产情形下承包人工程价款权利实现研究》《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》《承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策》；近期，合著《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。
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质控人简介
张 蕾
高级合伙人
建设工程与房地产业务中心副总监
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