微课堂19 | 王欣新：重整程序中担保债权的暂停行使

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

重整与和解程序都是企业挽救程序，《企业破产法》对在两个程序中担保债权是否暂停行使都作有明确规定，但规定的内容却截然相反。本期微课堂由王欣新教授讲解重整程序中担保权暂停行使的理论与实践问题，和解程序将在下期微课堂进行分析。

《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”立法对重整程序需要暂停担保权行使以明文规定，这是因为停止担保权行使对债权人的利益有重大影响。如简单的据此反向推论，从“法无明文规定，权利不受限制”的原则讲，如果破产法没有规定，其他破产程序是不应停止担保权行使的。所谓暂停行使，由于是一种暂时性的措施，所以从一般原则上讲，立法是应当规定有相应期间的。对重整程序中担保权的暂停行使，许多国家在破产法中规定有相应的期间（尽管这一期间可以较长），确定期间的标准就是“在能够确定这些担保财产是否为重整所必要的之前，不将担保资产从破产财产中撤出。”[1]目前我国破产法未规定担保权暂停行使的期间，这就使担保权的暂停行使贯穿于整个重整程序。在成功的企业重整中，大多数担保债权人权利最终的实现，是通过重整计划约定得到相应的清偿，而不是以变现担保物的方式清偿。但是，如何正确理解担保债权的暂停行使，公正保障担保债权人的权利，还存在一些需要进一步研究解决的问题。

一、担保债权暂停行使的范围

首先要理解，《企业破产法》规定暂停担保权行使的立法本意与目的是什么。暂停担保权的行使是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因担保财产被执行而影响企业的挽救与生产经营，也就是要实现债务人财产的价值最大化，而不是单纯为了阻止担保债权人行使权利。为此，必须确认暂停担保权行使的合理范围与条件。《破产法立法指南》立法建议第51条指出：“破产法应规定，担保债权人可请求法院准许救济而免于破产程序启动时适用的那些措施（指暂停担保权行使等，笔者注），其理由可包括：1、抵押资产并不为将来可能进行的债务人企业的重整或变卖所需要；2、抵押资产的价值因破产程序的启动而正在缩减，并且未对担保债权人提供保护以防范该价值的缩减；3、在重整中，计划未在任何可适用的时限内获得批准。”[2]所以，担保权暂停行使的范围，必须根据企业重整是否需要使用该项担保财产确定，对没有使用需要的财产就不必暂停担保权的行使，而应当及时变卖清偿担保债权人。同时，还必须考虑对担保权的基本保障，不能仅因为企业重整需要就违法侵害担保权利，所以《企业破产法》第75条才规定，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。其次，所谓“担保权暂停行使”，只是在程序权利即权利行使的时间上加以限制，而不能影响担保权的实体权利，即对债务人特定财产享有的物权担保与优先受偿权。

根据上述原则，在从重整需要角度分析担保权暂停行使的范围时，要考虑两方面的因素。其一是担保财产对企业生产经营的影响，或曰企业重整对担保财产的依赖程度。由于此项条件要根据企业不同情况确认，具有较大的非法律灵活性，所以本文对此主要从法律角度而不从经营角度进行分析。其二是暂停行使对担保权的影响，即重整企业对担保财产的占有与使用是否会损害担保权利，影响其优先受偿权。由于物权担保的具体方式不同，担保财产的占有情况不同，尤其是占有情况的改变对物权担保的构成影响不同，所以并非所有的担保权都需要并可能不加限制的暂停行使。

第一，从重整需要的角度看，凡是移转担保财产占有的担保原则上可以不停止权利行使。根据《物权法》的有关规定，抵押担保不移转财产占有，留置担保移转财产占有。动产质押担保移转财产占有，权利质押则分为移转和不移转质押权利凭证占有两种情况。担保财产被移转占有后，债务人是无法再实际继续使用的（部分权利质押除外），这一事实本身就说明企业的生产经营不需要该项财产，故无需停止担保权行使。即便由于某种原因企业在重整中确实需要恢复使用该项财产，也必须以“清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”，[3]换取对原担保财产的脱保使用。清偿债务恰恰就是担保物权的行使，而替代担保的后果也可视同为原担保权的行使，所以并不影响担保权的行使。担保权人就其占有的担保物行使担保权时，应当按照《物权法》《担保法》的有关规定履行向债务人的通知等义务，以使债务人了解情况并决定是否清偿债务、赎回担保物。如果债务人确定以清偿债务或替代担保方式赎回担保物时，可以通知债权人暂缓行使担保权。采用替代担保必须征得债权人同意，管理人包括法院均不得强迫债权人接受替代担保，如债权人不同意就只能以清偿债务来换回财产。[4]在德国破产法第166条第1款的规定中，也包含了担保权人占有动产担保物时的变现不受破产中止和管理人权利限制的内容。综上，此类担保权在重整程序中原则上不应停止权利行使，也正是因为如此，在《破产法立法指南》中谈及担保包括担保权的暂停行使时，都是明确使用抵押的概念，限定担保类型。

《企业破产法》第17条中规定的债务人的财产持有人应向管理人交付财产的义务，不应被曲解适用于对担保物的收回。此外，即使担保债权人未在破产程序中申报债权，管理人也无权要求收回被质押、留置在债权人处的财产，不应影响债权人按照《物权法》《担保法》的规定行使权利，对合法成立的担保债权是不能拒绝清偿的。但是未申报债权者对行使担保债权未能受偿的债权不得要求作为破产债权受偿，即破产法规定的未申报债权者，“不得依照本法规定的程序行使权利”。[5]

第二，从对担保权保护的角度看，凡是担保财产因占有转移回债务人而将使债权人失去担保权的担保方式，均不应暂停担保权的行使，如留置担保、动产质押担保、转移权利凭证占有的权利质押担保。这些类型担保权的成立与维系，都是以占有担保财产而不是担保登记为前提的，如《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”一旦将此类财产交还给债务人占有使用，则担保权及其优先受偿权便随之消灭。如《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第87条规定，除“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”外，“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”，也就是说将丧失对其他债权人的优先受偿权。由于在这些担保形式下，债务人不清偿债务就不能恢复对担保物的占有和使用，而清偿债务就是担保权的实现，所以不应停止此类债权担保权的行使。

综上所述，在重整程序中应当暂停行使的担保权，原则上限于抵押担保（包括动产浮动抵押）和不转移质押权利凭证的质押担保以及部分转移权利凭证的权利质押。由于上述担保在司法实践中占绝大多数，其担保物往往也是企业生产经营所必需的重要财产，通常也就可以解决企业中重整营业需要资产的使用问题。

二、担保权人暂停行使的具体权利

如前所述，担保权人的权利可分为对担保物的变现权和对变价款的优先受偿权。在重整程序中，担保权人暂停行使的是对担保财产的实现权利即变现权，但对担保财产变现后款项的优先受偿权并不停止行使。《企业破产法》第87条第2款第1项明确规定，即使在担保财产不变现时，担保权人的优先受偿权也不受影响，应确保实现。

在重整程序中，有时会由于种种原因将抵押等担保财产变现，如造船厂在重整期间造好的设有抵押的船舶等。在变现款项的处理和担保权人优先受偿权的行使上，司法实践中出现了一些因理解错误或利益所诱而违背法律与法理的现象。如有的管理人扣留担保物变现款项，以将来统一分配为由，不及时向担保债权人支付；还有的以重整程序需要为由挪用变现款项，用于支付职工工资、生产经营费用或其他费用，甚至在地方政府的干预下优先用于对政府债务的个别清偿。为此需要明确破产重整中对担保物变价款的处理原则，以规范各方行为。

第一，重整程序对担保权行使的限制，仅限于中止对担保财产的变现处置，而不涉及对变现款的清偿中止。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”担保财产经担保权人和担保人同意的变现，属于担保权的行使，自然同时也表明债务人的重整不需要该项财产。此时担保权人对变现款项行使优先受偿权当然不再受重整程序限制，故应立即清偿担保权人。这时担保权人的及时优先受偿并不影响任何其他债权人的清偿权益，无需等待所谓的财产统一分配，那不过是恶意拖延之词。即使在清算程序中，根据《企业破产法》第113条规定，担保权的优先受偿也不在破产财产统一分配之列，而是在此前单独进行。而且担保权因担保财产的变现已经丧失特定财产形态的担保效应，转化为对变现款项的优先受偿权，如不能及时优先受偿，将使担保权丧失对债权人的保障作用，甚至在非特定化的变价款被挪用后使债权人得不到清偿。所以担保财产变现后，担保权人可立即要求优先受偿。任何人不得扣留变现款项，例外允许提存的情况后述。

有的人认为，将担保物变价款交由债务人使用，能够使企业持续维持生产、创造利润，并可以此偿还担保物的变现款，所以是正当的。[6]这种观点是错误的，因其实质上剥夺了担保权人的优先受偿权。物权担保能起到担保作用，是通过对债务人财产的特定化而使债权人对该特定财产享有优先受偿权。所谓特定化就是通过对担保物权的登记或担保物的占有使担保财产与债务人的其他财产相区分，确定优先受偿的财产范围，劣后其他债权人的权利。这种特定化的优先权必然要求在担保物变价即丧失特定化后立刻将变价款清偿给债权人。如允许债务人将变价款挪作经营资金，变成原材料、预付款、工资等，必然使变价款与债务人其他财产混同，为他人所有或使其他债权人可对之主张与担保债权人同等的清偿权利，从而使担保权人失去原对其他债权人优先受偿的基础，严重损害担保权人的权益。[7]

在《破产法立法指南》中也对此问题持同样的观点，该指南指出：“在某些清算情形中，破产代表[8]可能认为有必要动用或出售抵押资产，以实现破产财产价值的最大化。举例来说，在清算中，如果破产代表认为破产财产实现价值最大化的最佳途径是在短期内继续经营其企业，那么破产代表可能希望把已经部分抵押的库存品卖掉。同样在重组程序中，将类似性质的抵押资产卖掉以提供所需的流动资金可能符合破产财产的根本利益。因此，对于以维持抵押资产的价值的方式来保护有担保债权人的情形，破产法似宜允许破产代表作出选择，要么为债权人提供等值的替代担保，例如对另一资产或出售抵押资产的收益的替代留置，要么直接或通过商定的缴款计划全额付清为附担保债权提供担保的资产的价值。”[9]“一种方法是由法院阻止破产代表现在或将来使用这些收益。另有一些法律准许对有担保债权人免予中止，以便就此类收益寻找个别补救办法，或在有担保债权人或法院未授权使用此类收益的情况下，要求债务人、其管理人员或破产代表本人对收益额负有责任，或规定此类债务不得免除。”[10]

第二，有的人主张，对担保物的变价款以提存名义予以扣留，这也是不符合法律规定的。根据《物权法》《企业破产法》有关规定，除下列特殊情况外，对担保财产变现款不得做提存扣留。其一，担保债权存在争议。《企业破产法》第119条规定，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存（但对于双方无争议部分应当立即清偿）。其二，担保债权为附条件债权且生效条件尚未成就，《企业破产法》第117条规定：“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。”其三，债权人未受领款项，管理人应当提存。此外，《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，担保财产变现或转换为赔偿金等时，担保债权尚未到期的，可以提前清偿或提存。不过在破产程序中此种提存不再适用，因《企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，所以，在债务人以自己的财产担保时应当立即清偿，而不是提存。实际上，对担保物变现款单纯的提存对债务人的重整没有任何意义，是损人不利己的行为，主张以提存名义扣留款项的真正目的仍然是为了非法挪用，这是法律所不允许的。

第三，担保物变现款项只能优先清偿担保债权，重整企业再需要资金也不能非法挪用该款项。决不允许以重整需要为借口，将担保物变价款变成企业周转资金。在担保债权获得全额清偿前，未经担保权人同意，管理人不得将此款项用于任何其他支出或债权清偿，包括生产经营费用的支付、破产费用和共益费用（保管担保财产、实现担保物权等为担保权人利益发生的费用除外）的支付、职工债权的清偿、政府借款的清偿等。《企业破产法》为保障重整程序而设置的制度，不能成为损害担保权人合法权益的借口。[11]

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[1]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第430页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[2]联合国贸易法委员会《破产法立法指南》，第94页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2006年出版。

[3]《企业破产法》第37条。

[4]  参见王欣新：《论重整中担保权的暂停行使》，载《人民法院报》2015年7月1日，第7版。

[5]《企业破产法》，第56条第2款。

[6]王之洲：《论担保债权在重整程序中的保护与限制》，载《人民法院报》2015年9月30日，第7版。

[7]王欣新：《再论重整中担保权的行使》，载《人民法院报》2015年10月14日，第7版。

[8]即我国破产法中的管理人。

[9]联合国贸易法委员会《破产法立法指南》，第88页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2006年出版。

[10]联合国贸易法委员会《破产法立法指南》，第89页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2006年出版。

[11]参见王欣新：《论重整中担保权的暂停行使》，载《人民法院报》2015年7月1日，第7版。

 本文内容主要摘自王欣新教授的论文《论破产程序中担保债权的行使与保障》（载《中国政法大学学报》2017年第3期），特此说明并致谢！

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