《政治与法律》2019年第3期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨 ● 我国民法典草案的完善研究】

编者按：我国民法典各分编（物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编）草案已于2018年提交十三届全国人大常委会审议，其中，合同编、侵权责任编已进入第二次审议阶段。人格权编在民法典中单独列编体现了以人民为中心的发展理念和思想，也给民法典内容与立法技术之完善提出了更高的要求。本期主题研讨刊登三篇论文，针对我国民法典草案中的人格权编的内容和立法技术、物权编中的居住权制度、若干编中都涉及的先诉抗辩权制度进行研究，以期为制定一部有划时代意义的民法典出谋划策、“添砖加瓦”。

1.民法典人格权编草案评议

作者：温世扬（中南财经政法大学教授）

摘要：民法典人格权编草案基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果，在人格权基本定位、类型体系和具体条文设计方面仍存在不足。人格权具有民事权利属性，该编“草案”第773条应修改为“本编调整因人格保护产生的民事关系”；人格权以自然人为一般主体，该编“草案”第一章及第五章相关规定中不宜采用“民事主体”的表述；人格权本质上是一种防御性权利，该编“草案”第776条对人格可利用性的一般规定应予删除，仅在姓名权、肖像权部分设置类似条款即可。“禁止性骚扰”与“人身自由”不属于健康权、身体权范畴，应从该编“草案”第二章中移除。“标表型人格权”应予以统合和补充，将自然人的其他人格标识（如具有辨识意义的声音、动作形象等）纳入保护范围。荣誉权不是独立的人格权，相关规定应予删除。侮辱不是侵害名誉权的主要方式，该编“草案”第804条第1款可修改为“任何组织或者个人不得以诽谤、不实陈述、不当评论等方式侵害他人名誉权”。该编“草案”各章的具体规则设计也存在若干需要修改完善之处。

关键词：人格权；防御性权利；荣誉权；侮辱；隐私权；民法典

2.论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式

——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议

作者：鲁晓明（广东财经大学法治与经济研究所研究员，广东财经大学法学院教授，法学博士）

摘要：我国民法典物权编应否规定居住权，取决于是否存在较大的现实需求。我国社会老龄化日趋严重，单从以房养老的视角即可证明我国具有确立居住权之充分必要。居住权立法应区分居住权本体和表征，处理好居住权的传承与变革之间的矛盾。我国民法典物权编草案将居住权定位于人役权，并规定居住权不得转让和继承，居住权期限限于居住权人生存期限，人为地限制了居住权适用范围，不利于发挥居住权在房屋多元利用中的优势。我国民法典应确立以物权性为主的居住权规范体系，“物权编”仅调整居住权的物权性关系，规定居住权一般规则；“亲属编”则兼顾居住权之人役性，规范特定亲属间基于保障性需要而产生的居住权。

关键词：以房养老；居住权；民法典；物权法；亲属法

3.诉讼法视角下的先诉抗辩权研究

——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权

作者：宋春龙（中国海洋大学法学院讲师，法学博士）

摘要：目前，我国的先诉抗辩权制度的实体内容向程序规范转化不畅，过分侧重审判程序而忽视执行程序。理论上对先诉抗辩权的程序内容认识不一，有关研究呈现抽象化、条块化与封闭化的状态，司法实践也无法为先诉抗辩权提供统一、可操作的程序。《民法典各分编（草案）》第477条对我国《担保法》第17条进行了修正，将“先诉抗辩权”定位为“先执行抗辩权”，回归了先诉抗辩权的本质，但《民法典各分编（草案）》仍有改进空间，应认可先诉抗辩权的独立地位，删除保证人放弃先诉抗辩权的规定，重构先诉抗辩权的阻却事由，并澄清侵权补充责任的独立地位。我国的民事诉讼法也应对此做出回应，在审判程序中限定具体起诉方式，并在执行程序中构建“债务人不能履行债务”的判断程序。

关键词：先诉抗辩权；一般保证；补充责任；诉讼形态；民法典

【经济刑法】

4.电信诈骗取款人的刑事责任

作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：就电信诈骗而言，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂（如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的，则经过24小时之后为诈骗既遂）。在事前没有通谋的情况下，取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然第一次取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在事实上形成心理默契的情况下，后面的取款行为应当成立诈骗罪的共犯。取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪（但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额），不实行数罪并罚。

关键词：电信诈骗；取款人；共犯；罪数

5.敲诈勒索罪中“被害人处分必要说”之辨析

作者：蔡桂生（中国人民大学刑事法律科学研究中心讲师，法学博士，硕士研究生导师）

摘要：被害人针对财产的交付或处分，并非敲诈勒索罪特有的外在特征。在持枪抢劫的场合，也存在被害人交付财物的动作。敲诈勒索罪的成立，不以被害人处分为必要。被告人敲诈勒索行为与财产损失之间，需要的只是敲诈勒索行为侵犯财产的风险，体现在对方的财产损失之中即可。采用这一认识，在“小抢劫”和“敲诈勒索财产性利益”的案件中就可以更为顺畅地成立敲诈勒索罪。抢劫罪与敲诈勒索罪之间，不是互相排斥的关系，而是基本法与补充法的关系，或者特别法与一般法的竞合关系。

关键词：敲诈勒索罪；被害人处分；抢劫罪；德国法

【专论】

6.论中央与地方关系中的“积极性”与“主动性”原则

——基于我国《宪法》第3条第4款的考察

作者：郑毅（中央民族大学法学院副教授，法学博士）

摘要：我国《宪法》第3条第4款中的“主动性”和“积极性”是调整中央与地方关系的基本原则，但对其规范内涵的关注和研究非常不够。从历史发展、规范现状、制度实践和改革趋势的综合考察可知，“积极性”的静态内涵既包括事权划分的明确性和规范性，也包括作为隐藏要件的与事权范围相匹配的财政资源的匹配程度，其动态内涵则体现为针对事权归属或财政资源争议的纠纷解决机制。比较而言，“主动性”更易被忽视，其内涵既在于将“不待外力推动而行动”的一般释义还原至宪法规范的语境，也能从其与积极性的对比中彰显，还能从我国五部宪法（文件）对央地关系原则体系结构的不同安排中把握。目前的地方试点、隐性对抗策略、地方联合体和地方责任弱化等都可视作主动性的实践，基于“中央统一领导”的前提，并非所有地方主动性实践都能为《宪法》第3条第4款所认可。

关键词：《宪法》；中央与地方关系原则；积极性；主动性；统一领导；事权

7.设区的市立法的精准化路径：基于立法选题的思考

作者：卢护锋（广州大学公法研究中心特聘研究员，法学博士）

摘要：精准立法、体现本地特色是设区的市行使立法权的正当性基础，在立法活动所涉及的各个环节中，选题无疑是启动这项工作初始的阶段，因而也是直接关系到整个地方性法规质量的环节。通过对设区的市当前立法情况的梳理，可以发现在立法选题中同时存在着“过热”和“过冷”现象。这种“过热”或“过冷”难以通过正当性考问，是立法者的主观意向和制度建设缺失的客观原因共同作用的结果。要改变这个现状，需要在观念上认识到立法功能的有限性而慎用立法权，同时将立法选题、立法预测等准备性过程置于与其他法定立法程序同等重要的地位。在立法选题的制度建设上要围绕立法选题编制管理、立法源的扩大、立项项目之间评估与竞争机制等内容来展开。除此以外，立法选题与国家和地区大局工作的紧密度、立法选题与立法容量的契合度、立法选题与法规文本的成熟度以及立法选题与立法规划、计划的衔接度等技术性因素对改变这一现状亦非常重要。

关键词：设区的市；精准立法；立法选题；理念与制度

8.行政裁量基准适用技术的规范研究

——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例

作者：郑琦（西南政法大学行政法学院博士研究生）

摘要：行政法治的核心在于裁量之治，对行政裁量权的规制不应仅限于裁量基准的制度化设定，而应把目光聚集于裁量基准的技术化适用上，这是“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政的应然要求。以方林富炒货店行政处罚案为例证，裁量基准适用中说明理由的技艺、运用行政证据补强裁量基准适用的技巧以及裁量基准变通适用的技能等法的适用技术，统摄着行政执法的价值、事实、规范与程序，连结着个案正义的追求，决定着实质法治的具体实现。以行政法律方法论为基础构建的裁量基准适用技术并以此为核心建构起行政法律方法论的研究体系与框架，应是我国行政法学发展的时代课题，更为重要的是，其将为我们开启一条以“法律方法论”为维度的技术法治之路。

关键词：裁量基准；适用技术；变通适用；行政法律方法论；方林富案

9.食品生产经营者自我规制模式的构建

作者：邓刚宏（华东理工大学法学院副教授，法学博士）

摘要：我国《食品安全法》将保障食品安全的社会共治作为一项基本原则。社会共治模式融合了国家规制和社会自我规制，要求国家为社会私人主体实施自我规制提供规则和框架，并且进行相应的激励、指导和监督，通过社会私人主体的协助，确保社会公共任务的实现。社会自我规制的实质是国家利用社会私人主体的自律性行为协助其实现公共任务，进而达到国家规制的目的。生产经营者的食品安全自我规制不仅是食品安全法律治理体系回应社会现实的需求，而且也是其自身体系内在演化逻辑的必然结果。生产经营者自我规制模式的构建主要包括经营者自我规制中的国家责任及其现实形态、生产经营者自我规制的制度设计及其体系化两个方面，两者相辅相成，构成了食品安全的生产经营者自我规制模式构建的基本形态。构建生产经营者自我规制模式，国家需要承担设计和制定框架、规则来规范和监督食品生产经营者行为的责任，由食品生产经营者完成保证食品安全的公共任务，以减轻国家资源有限性和专业局限性的压力。

关键词：社会共治；食品生产经营者；食品安全；自我规制模式

【争鸣园地】

10.环境法益刑事保护的提前化研究

作者：侯艳芳（山东大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士）

摘要：环境法益刑事保护的提前化是刑法保护由个人法益向集合法益的转向，环境资源犯罪惩治既要摒弃我国《刑法修正案（八）》出台之前绝对人类法益保护的指向，也要警惕割裂地强调与人类法益完全无涉的自然法益纯粹论。构建环境法益保护的二元防范体系，要根据环境法益的集合法益特征，对人类法益与自然法益进行一体化保护，同时针对环境资源犯罪的特点充分运用累积犯理论解决对环境法益造成损害之临界点认定的难题，合理划定环境法益刑事保护提前化的界限。环境法益刑事保护提前化对行政执法与刑事司法衔接节点进行了实质性改变，有必要对该节点标准和取证方式进行适时明确和调整。环境法益刑事保护提前化行政执法与刑事司法衔接的节点标准，应当主要从行为发生地、行为对象数量、污染物含量、行为方式和防治污染成本以及生态恢复可能性和资源再生能力方面考察。在环境法益刑事保护提前化行政执法与刑事司法衔接的取证方式中，环境数据的测定是关键，司法者审查的重点应当是环境数据的取样检测和条件分析过程。

关键词：环境法益；环境资源犯罪；集合法益；二元防范体系；行政执法；刑事司法

11.我国承认与执行外国判决中的互惠原则：困境与破解

作者：马明飞（大连海事大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士）；蔡斯扬（大连海事大学法学院博士研究生）

摘要：互惠原则作为外国判决承认与执行领域的一项基本制度，有其存在的必要性。虽然目前世界范围内取消互惠原则的条件与时机尚未成熟，但对其不当运用会导致报复主义和判决流通不畅，最终阻碍跨国民商事交往的发展，因此各国逐渐对互惠原则进行限制或软化适用。我国在认定互惠关系上长期采用事实互惠方法，形成了判决承认与执行领域的国际合作困局。特殊国情作用下的保守立场、立法定位模糊与条款缺失、司法惯性与协调机制匮乏，是造成我国难以推行宽松化互惠制度的深层原因。立足国内法治环境选择改进互惠原则的适用方式，立法层面上应在我国民事诉讼法体系内对法律规定进行修改，以被申请人承担举证责任为核心定位，并补足其他程序条件设置和例外规定；司法层面上应出台统一的司法解释，并辅之以逐级上报制度、裁判文书说理义务、发布指导性案例；在配套机制方面，应建立外事部门沟通联络制度、外国判决数据系统与国别清单制度，以保障互惠原则软化适用的顺利运行。

关键词：判决承认与执行；互惠原则；事实互惠；外国判决

【实务研究】

12.行政强制垄断中经营者责任的认定

作者：张晨颖（清华大学法学院副教授、博士研究生导师，法学博士，清华大学法学院竞争法研究中心主任）

摘要：当下，政府多采用间接方式进行市场干预，行政权力与市场力量相互交织，在行政性垄断上的一种表现是行政主体强制经营者从事垄断行为。在我国的行政执法、司法实践中对这类案件处理的差异较大，其后果不仅是同案不同判所导致的法律权威受损，还可能造成“真强制”而经营者被处罚或者“假强制”而经营者免责的情形，致使市场竞争无序。为解决这一问题，在认定行政强制垄断中经营者是否应承担责任时，要从本质上认清行政强制垄断的行政性垄断在先而后有经济性垄断的二重属性，并确立相应的对此种二重性的分析架构：先要明确判断行政强制垄断中经营者法律责任该当性的总体思路，即行政机关是否有权力滥用行为，以及经营者是否预见到其行为实施对市场的负面影响、是否就实施垄断行为进行过反抗，再确立行政强制垄断行为的判断规则。行政强制垄断的判断步骤和规则为：第一步，确定某一行政行为系权力滥用的具体判断标准，即确定第一重违法认定；第二步，判断从行政性垄断到经济性垄断的逻辑，即二重关系是否成立；第三步，适用“强制”的认定规则，即经营者经济性垄断违法的阻却事由。

关键词：行政性垄断；行政强制垄断；经济性垄断；经营者责任

13.被害人同意理论在医事领域刑事违法行为认定中的适用

作者：王永茜（北京航空航天大学法学院刑事法中心讲师，法学博士）

摘要：在现代医患关系中，患者的自主决定权与知情同意权受到重视。在刑法上，患者同意属于被害人同意理论在医疗领域的具体适用。刑法在多大程度上重视患者同意，不仅关系到医疗行为是否构成正当的业务行为，而且关系到专断医疗是否具有刑事违法性。在刑法上，患者的自主原则可以作为医疗行为的正当化事由；在医学上，患者的自主原则不能取代医生行善原则成为最高的医学准则。明确违反了损害原则、父权主义保护规范和公法强制规范的患者同意在原则上无效；在无法取得患者同意的情况下，强制治疗、紧急治疗和专断治疗等保护了患者最大利益的治疗行为不具有刑事违法性；在非法行医案件中，即使行为人在非法行医时得到了患者同意，也不能阻却其犯罪的成立。

关键词：被害人同意；自主决定；知情同意；专断医疗；正当业务行为