南宁语法丨家庭婚姻法律实务：离婚纠纷中涉及有限公司股权的司法处理（5）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
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如果提了个诉请要求分割夫妻股权，首先要考虑股权取得的时间是婚前还是婚后；其次是即使在婚姻存续期间取得的股权，还要判断是个人财产还是共同财产。
1、共同股权。主要有三类：
婚后用夫妻共同财产出资或购买的股权；
婚后因继承或赠与而获得的股权。
夫妻之间的赠与，如果没有特别写明是全部赠与给对方，对方所获股权仍为夫妻共同财产。所以如果想达到全部赠与给对方的效果，就要在赠与合同中特别明确约定，如排除该股权属某一方所有等等。
夫妻一方约定一方名下婚前取得的股权为共同共有。
2、个人股权
赠与或遗嘱合同中确定只归夫或妻所有的股权；（这个只在法律上是有特定含义的，是特别约定给一方，而不是笼统的给某某某。）
夫妻约定属个人所有的股权；
夫妻一方用婚前个人财产在婚后出资或购买的股权。
股权不同于房产，是一种单纯的投资行为，股权本身是个人财产，但对于收益，婚姻法司法解释二有规定是属于夫妻共同财产的。个人认为还需要细分：如果出资一方参与公司运营或工作，那么是一种付出行为，作为回报，婚后股权的收益属于夫妻共同财产；如果出资一方仅仅是持有股权，未参与公司运作，没有付出劳动，该收益归属存在争议，个人认为该收益属于个人财产，因为这个行为没有让配偶有额外的付出，就好像钱存在银行里面。
我们倾向于认为股权是独立的权利，但有财产权和身份权的双重属性。分割只能分割它的财产属性。这是因为我国存在有限责任公司，所以还是要考虑其身份性。当公司股东只有夫妻或公司为一人公司，不涉及其他人时，直接分割股权就行了。如果你的诉请是分割作为夫妻共同财产的股权，法院一般只进行确权，而不对股权价值委托鉴定甚至委托拍卖分割。但如果公司股东涉及第三人时，则应遵守公司法和章程的规定。
1、股权分割原则
关于股权分割的原则，1993年出过一个离婚案件中财产分割的意见，2001年出了婚姻法，这里明确一下，只要该意见未被明确废止，那就还可以适用。1993年的意见确定了以下原则：
区分原则，明确是个人财产、夫妻财产还是家庭共同财产；
男女平等原则；
保护妇女、儿童的合法权益原则；
照顾无过错方原则，这个原则是与婚姻法第46条互补的，我们认为，在离婚案件中，如果夫妻一方有离婚损害赔偿的法定四种情形以外情形，例如一夜情、卖淫嫖娼等都有适用空间。如果有损害情形，在财产分割中应该体现出来；
尊重当事人意愿原则；
有利生产、方便生活原则，比如女方不懂公司业务，就不要把股权分给她了，可以给折价款。
2、除了上述原则外，股权分割时还可考虑适用下列条文，实现分割的实质公平：
补偿因素。婚姻法第40条，如夫妻双方采取了夫妻财产分别制（AA制），离婚时抚养子女和照顾老人付出较多的一方有权要求补偿。
经济帮助因素。婚姻法第42条，离婚时经济困难的一方可要求住房、股权等适当的经济帮助。
离婚损害赔偿因素。例如，出现了婚姻法第46条规定的四种情形，这是在分割财产之后，法官再进行裁量。
主观过错因素。婚姻法第47条，转移、隐匿、变卖、损毁财产一方少分或不分财产。
第一种是完全以夫妻共同财产出资设立的有限公司，夫妻两人或一个持有公司股权的情况。
1、一方起诉要求分割股权
如无法协商一致，原则上各自一半，出于男女平等原则。如果男方希望获得公司经营权，可回购女方的股权，原则上法院应该同意这种行为。如双方同意竞价，可价高者得股权，价低者得现金补偿，法院可让双方去庭外竞价，之后回到法院确认。
2、一方起诉给付相当于特定比例股权价值的价款。
如无法协商一致，应告知原告将诉讼请求变更为分割股权，在标的物为可分的时候，一般不支持直接对标的物进行折价。例如，分割的是股权，而不是股权的价格。如原告不变更诉请，法院可裁定驳回起诉。
如果夫妻两人都是股东，另外还有第三个股东，那么夫妻直接股权的分割或者转让时不需要经过第三人的同意。接下来的唯一一种会涉及其他股东的情形为，夫妻一方持有公司股权。对此，婚姻法解释二第16条虽然有规定，但与随后修改的公司法第71条存在不一致之处。我们认为，结合公司法第71条和婚姻法解释二第16条，可考虑以下方式处理：
1、股东配偶在其他股东过半数同意且其它所有股东明确表示放弃行使优先购买权的情形下，可成为股东并按约定比例享有股权。
2、如半数股东不同意转让，并且就股权转让价格达成一致的，可以对转让价款进行分割。
3、如半数股东不同意转让，也未就股权转让价款达成一致的，视为其同意转让。
4、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如其它股东：
第一，不主张优先购买权的，则该股东配偶成为股东，按约定比例享有股权。
第二，主张优先购买权的，可以对转让价款进行分割。
当然，实务中，也可通过公司章程约定其他股权分割流程。
1、股东会决议：此处的股东会决议是股东开会，是一个书面证明，这不属于公司内部治理的范畴，而是两个平等主体之间的个体行为，不是公司组织行为。
2、当事人通过合法途径取得的股东的书面声明材料
根据1995年最高院的司法解释，非法证据这类证据是不能用的，法官没有自由裁量权，直接驳回原告起诉。但往往会案结事不结。2002年，最高院民诉证据规定中，侵犯他人合法权益或者违反法律法规的禁止性规定取得的证据不能作为证据使用，表面是没区别，但实际上区别很大，95年的法官没有裁量权，02年法院用了证明责任的分配，被告律师主张95年的批复要求不采纳该证据，就需要举证证明这份录音录像侵犯了被告的合法权益。这种偷录偷拍物理上对当事人是没有伤害的，只有精神损害等无形损害，但无形损害很难举证证明。2002年规定出台后，法官在偷录偷拍的证据采纳上有了自由裁量权。民诉法司法解释第106条，已经解决这个问题了。实际上，很多非法途径取得的股东书面声明，也可以作为证据。因为要排除该证据，需要证明取证手段严重侵犯了他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方式取得。
3、根据《公司法》F71条规定，其他股东收到通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。
1、双方同意，可竞价确定股权价值，体现当事人的意愿。
2、双方不同意竞价，可对股权价值鉴定。
3、通过竞价或鉴定计算出股权价值后，如股东配偶主张获得股权则参照《公司法》第71条处理规定处理。
家庭婚姻法律实务：婚姻关系存续期间夫妻共同财产的认定（3）；离婚后子女抚养及抚养费的给付问题（2）；离婚的两种途径（1）
建筑房地产法律实务：夫妻共同财产分割的一般原则（4）；商品房买卖合同纠纷疑难问题（四）；商品房买卖合同纠纷疑难问题（三）；商品房买卖合同纠纷疑难问题（二）； 商品房买卖合同纠纷疑难问题（一）； 商品房买卖合同的法律认定（下）；商品房买卖合同的法律认定（上）； 建筑工程施工违约责任问题（4）； 建筑工程施工结算问题（3）；建筑工程施工合同效力问题（下）； 建筑工程施工合同效力问题（上）
民间借贷法律实务：民间借贷纠纷的民事诉讼（下）； 民间借贷纠纷的民事诉讼（中）；民间借贷纠纷的民事诉讼（上）；民间借贷的利率和利息（2）；民间借贷合同及其效力（1）
公司法律实务：股东的连带责任及股权的冻结与执行（6）； 股东的连带责任相关法律问题（5） 股权确认纠纷的类型及判断标准（4）；股权转让纠纷及法律适用（3）；股东出资纠纷与救济手段 （2）； 股东代持及出资责任认定（1）
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编辑丨冷月