施塔格尔：动产善意取得作为“即时取得”（上）｜中德私法

动产善意取得作为“即时取得”

——《德国民法典》第932条以下的一项新规定

雅各布•福图纳特•施塔格尔* 著

王立栋** 译

“由暴力达成的休战协议总归是临时性的，它不能安抚任何一方。人们的欲望只能靠他们所遵从的道德来遏止。”（埃米尔•涂尔干）[1]

一、引言

“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”（Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet）。[2]罗马时期的法学家乌尔比安（Ulpian）利用这一浅显易懂且有说服力的逻辑论证了为何要排除从非权利人处善意取得。[3]众所周知，我们的法律却与之相反：《德国民法典》第932条*以下允许善意取得。我们的法律在这里与罗马法存在着尖锐对立？——通常就是这样认为的[4]；抑或，《德国民法典》在这个问题上仍然追随着罗马人，因为他们的逻辑最终无可超越？——这里就是这样认为的。因为迄今为止，无论是以历史为依据还是以理论为依据，均未能有说服力地论证说明，为何非权利人能够有效地转让权利，所以如何对善意取得进行正当化的争论也一直没有平息。这种争执不休最为突出的表现是为解决下面一组案例而进行的讨论：在这些案例中，无权出让人自己至少是物的间接占有人；有人声称自己一直是动产的所有权人［下文称所有权主张人（Eigentumsprätendent）[5]］，还有人声称自己已经通过出让人的行为取得了动产的所有权［下文称受让人（Erwerbsprätendent）］，对于直接占有人来说，比如仓库管理员，他究竟是在继续为前者占有动产还是为后者，情况并不十分明朗。若受让人不加解释地使用第932条以下的文义，法院判决在此会允许他达到自己的目的（“铣床案”和“糖案”）。但是，法院判决的意见却与多数文献相左。我们认为，相关文献迄今也未能成功地论证，为何法院判决所采用的简单文义解释是行不通的。在解决直接占有人耍弄“一仆二主”伎俩的案例时，（结果的）不确定性是由善意取得理论基础的不明确性所导致的：因为相关文献跟法院判决一样，认为善意取得的基础在于保护受让人的信赖，即受让人相信，出让人作为动产的占有人也应该是其所有权人，所以已有文献不可能成功地对第932条以下进行过合理解释。如我们在下文将要说明的，权利外观学说不外乎“法律赋权理论”的主观化。依法律赋权理论，占有为对所有权进行处分提供了正当性――但该观点却违背了占有与所有权相区分的原理，且其主观化的理论变种――“权利外观学说”也与《德国民法典》的体系不相容，并且因此而破坏了民法体系，尤其是会导致错误判决。

与学界通说和法院判决相反，我们并不认为善意取得的构成取决于出让人是否曾经取得过占有，――我们认为这仅仅是认定是否构成善意的事实问题！――而是认为，是否构成善意取得取决于受让人是否已经取得占有。这种理解来自于欧洲大陆对现代善意取得制度的法典化，我们――简要点儿说――将善意取得理解为“即时取得”，即将其理解为，在第932条以下所规定的某些情形下，尽管并不具备继受取得的前提，获取占有就足以导致所有权转移给受让人，这种情况就是将第937条以下意义上的时效取得刨除掉“时间经过”。在过去一段时间里，类似观点受到恩斯特（Ernst）[6]和哈格尔（Hager）[7]的力挺；近来，也得到那些主张权利外观应与“业已实现的”占有取得力（verwirklichte Besitzverschaffungsmacht）相关联的学者的支持――他们也可能会使用其他概念。[8]

二、善意取得作为“即时取得”的历史理论基础

（一）通过“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则排除任何善意取得

罗马法[9]在其各个时期均不承认从非权利人处即时的善意取得。然而时效取得的条件却设置得非常简单：对于动产，期间为１年（自优士丁尼起：３年），取得占有之后的恶意无关紧要：mala fides superveniens non (sic !) nocet。[10]（事后的恶意无关［原文如此！］紧要）时效取得的前提是：res habilis, titulus, [bona] fides, pessessio, tempus （具有时效取得可能性的动产亦即非失窃物，有效的让与行为，善意，占有以及期间的届满）。盗赃和侵占物不能善意取得，然而在在场者之间（inter praesentes）所有权主张人在10年以后，其他情形下20年以后不得向受让人请求返还。[11]若动产在取得时效尚未完成时脱手，则占有人可依普布里奇之诉（actio Publiciana）请求第三人返还。

（二）突破“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则的各种尝试

尽管罗马人也承认一项非常有利于（受让人）取得所有权的时效取得制度，[12]对现代即时的的善意取得的需求主要来自19世纪的商法，罗马法对此似乎并无贡献。“任何人不得将大于自己所拥有的权利让与他人”，我们引自《学说汇纂》的这句话在这里有着极为特殊的意义。该原则排除任何例外，因为它直接提取自所有权的定义――至少在过去和现在人们是如此理解的。[13]然而该原则又是如何被突破的呢？

1．日耳曼法中有限的动产追及

十九世纪的日耳曼法学家提供了一项远比罗马法更为实用的学说。这项学说也一直是有关善意取得起源的通说：[14]日耳曼法立基于占有（Gewere），意思是为所有权穿上占有的外衣。据此，不以占有为表现形式的所有权几乎是不可想象的。[15]相应地，日耳曼法也不承认所有物返还请求权（Vindikation）；日耳曼法亦不知悉“我在哪里找到我的物，我就在哪里请求返还它”。[16]返还请求只有在“侵害占有”（Gewere-Bruch），即非自愿丧失占有（Gewere）的情形下才有可能；与之相反，在自愿放弃占有（Gewere）的情形下（比如出借）则不可能对动产进行追及。法谚“以手护手”和“你把你的善意置于哪里，就应当在哪里寻找它”所表达的正是此意。自17世纪起，对非自愿丧失占有的动产进行追及，通过交易保护利益获得了其正当性[17]――这是非常到位的。这进一步导致了即时的善意取得的产生。该关于善意取得起源的学说面临着如下困难：它意欲在不接受所有权范畴的情况下论证所有权取得，否则它不至于拿占有（Gewere）来说事。[18]同样，这项学说也不能解释善意的必要性[19]，这样，“善意”也仿佛成了日耳曼法学家为自己争回的“安慰奖”。[20]事实上，这项有关善意取得的历史起源的学说非但不合乎逻辑而且不切合实际：依奥格里斯（Ogris）为最新修订的《法律史词典》所撰写的词条，占有（Gewere）的概念也许是十九世纪一个来源并不可靠的杜撰。[21]

2．通过“交易保护”正当化

通过交易保护在法律政策方面（对善意取得）进行正当化的尝试远比通过历史的方法更为重要。[22]起初，立法以交易保护来作为确立善意取得制度的理由[23]，今天的大部分学说亦复如是。[24]然交易保护究竟意指若何，却并不明确：当然不是具体的信赖保护，而是一项合理的经济政策方面的原则性决断。[25]如下述例子所证明的那样，（善意取得的）概念更多地却是掩盖而非展示了这种决断：

假如某人去修理他的钟表,因赌博而债台高筑的表匠却将钟表出让给了一位善意的收藏家。此案中，收藏家可依第932条第1款取得钟表之所有权：对（原）真正的所有权人来说钟表并非脱手物，因为直接占有人（表匠）自愿地以有利于收藏家的方式放弃了对钟表的占有（第935条第1款第2句）。

此处的“交易”并非仅仅涉及购买钟表的收藏家，而且也牵涉到原所有权人。[26]对于他们（各自与表匠）所签订的合同能够得到履行，二人均有值得保护的利益。[27]表匠对该交易也具有可归责性：这对于他的行业来讲肯定不利，因为太容易出现害群之马了。二者都危害到了“交易（安全）”：不安全的所有权取得过程和不安全的修表委托。问题不在于交易是否应当受到保护――这个问题浅显到让人觉得乏味――而在于，在该法律交易框架内，利益冲突双方的哪一方及其利益应该优先得到保护。而且，这个问题非但不能通过“交易保护”的概念得到解答，反而有可能被进一步追问。[28]人们可能会说，《德国民法典》中的善意取得优待受让人并因之有利于促进流转。[29]第932条及以下却与之相反，通过加重一组交易参与人的负担来优待另一组交易参与人，难谓有利于促进流转。

流转保护是善意取得的基本思想，然而，有三项理由与之相对：第一，善意取得亦适用于赠与性质的所有权让与，而这里却不涉及促进流转的问题；第二，如果流转保护的确是善意取得的基本思想，那么，第935条就与之存在严重冲突了，因其它排除了脱手物的善意取得[30]；第三，更为重要的问题却在于，为何善意取得的流转保护功能也适用于非商人。显而易见的是，从历史上说，善意取得起源于商法，（《德国民法典》起草）第一委员会[31]及第二委员会[32]均将把《德意志普通商法典》（ADHGB）第306条以下转化进入《德国民法典》视为已任：若在善意取得问题上区分商人与非商人的话，则所有权（的归属）将经常取决于这项细致的区分。[33]钟表收藏家可能会――这正是该理论的结果――丧失他对钟表的所有权，因为难以确定，受让人（收藏家）是否是商人。

3．经济原因

从法经济分析的基本思想出发，制定法律规则时所追求的一个重要目标就是经济上的效率：现有的财产应尽可能好地分配给各经济主体。至关重要的是，财产分配引起的成本要最小化，而由一个个具体的市场参与人所进行的低效分配，却会带来过高的交易成本。不久前，洛伊施纳（Leuschner）以此为标准对第932条以下进行了研究。[34]其结论是，第932条以下确立的善意取得降低了交易成本，并籍此提高了分配效率，有利于社会经济效益的提升。[35]该观点完全没有考虑到所有权主张人同样是市场参与人，由于其钟表可能被他人善意取得，他们就不会再去修理：正是在德国法中，所有权保留和让与担保是动产担保的主要形式，轻而易举的善意取得在这个敏感问题上带来了严重后果：不可靠的动产担保提高了信贷成本，这个问题比受让人可能承担的交易成本在社会经济学上更具重要意义。[36]可以想象，某些需要对动产进行交付的行业，比如修表，可能会因潜在的善意取得而受损。此外，上述考量尚未顾及，若（受让人的）新权利优于（原所有权人的）旧权利，在总体上将会对人们对法律秩序的接受会产生什么影响――因为这正是善意取得带来的后果。所有这一切尚需通过实证研究加以证实，然而却从未有人进行过这种实证研究。因此，依迄今之研究现状，如何在经济学上对善意取得进行评价，尚未有定论。

在这个问题上，有些人比我们更需要考虑在下面几组冲突中应持何种立场：货物信贷与银行信贷、生产商与投资人、所有权保留与让与担保。虽非有意而为，我们的观点还是倾向于货物信贷，并因此也倾向于所有权保留。[37]首先，几乎不可能通过科学手段来理清这个问题；其次，善意取得并非仅仅涉及信贷担保法及其经济意义，而且关乎谁才是物的所有权人――人们有时会很容易忘记这个朴素的问题的意义。

4．基于占有对处分所有权的正当化

如前文所述，尽管情况并不明朗，倾心于日耳曼法的法学家还是成功地尽最大可能利用占有（Gewere）构建了（善意取得的）发生史，并在事后利用19世纪初的交易保护理论论证了其正当性，二者奠定了善意取得的民法教义学基础。此处具有决定性意义的是有关“交易保护”的论证。但这并不能立即解决“任何人不得将大于其自己所拥有的权利让与他人”所带来的难题。为助日耳曼式思想也获得胜利，人们杜撰出了“法律赋权理论”（Legitimationstheorie）：单纯的占有就已包含对他人所有权进行处分的权限，善意取得由此获得其正当性。当然此处的处分权是一种不完全的处分权，它需要通过受让人的善意加以补正。这种理论的代表人物，举其要者[38]有科萨克（Cosak）[39]，克罗默（Crome）[40]，恩德曼（ Endemann）[41]和吉尔克（Gierke）。[42]日耳曼法中的占有概念（Gewere-Begriff）不区分所有权和占有（Besitz），“法律赋权理论”却以之为前提，因此该理论在《德国民法典》中是站不住脚的，因为第895条清楚地表明[43]，《德国民法典》严格区分所有权与占有（Besitz）。[44]该理论是如此不堪一击[45]――可以看到，人们今天已经非常有意识地不再明确地支持其前提和结论了[46]――令人吃惊的是，它却还在以权利外观学说的形式苟延残喘。然而，迄今为止人们还没有看穿两者之间的联系。

5．权利外观学说

世纪之交时已有几位法律赋权理论的支持者（如吉尔克[47]）开始明白，这种理论在客观上与《德国民法典》并不一致，于是改提“权利外观”以替代“法律赋权”。这项突破性工作是由韦尔斯帕赫（Wellspacher）[48]完成的。他明确地表示拥护法律赋权理论的思想，只是不认可其“表述方式”。[49]相应地，在其1906年的力作《对外部构成要件之信赖》（Vertrauen auf äußere Tatbestände）中，韦尔斯帕赫不过是将法律赋权理论的思想转化成了主观形式：客观上，占有并未赋予（占有人）处分权，而是说，受让人之所以受到保护是因为其在主观上相信进行处分的占有人即是所有权人并因此而享有处分权。[50]易言之，为处分提供正当性的不是占有本身，而是受让人的信赖。尽管权利外观学说违背民法体系，在今天却是通说。[51]但是，对这项理论也有很多著名的批评者比如恩斯特、哈格尔、许布纳、吕布托。在下文我们将会再度提及批评者的论据并展开论述。

（1）占有的权利外观

将善意取得理解为权利外观者认为，所有权的权利外观附着于占有之上。因此在有关善意取得的讨论中人们通常会提出以下问题，即根据人们对交易的经验感知，能否将占有作为值得信赖的外部表征？依交易圈子（商人－非商人）、交易对象（起重机－自来水笔）、交易场景（建筑施工机械买卖－文具买卖）之不同，答案也有所歧异。比如，对于起重机来说，所有权保留和让与担保乃是常态，但对于自来水笔却极为少见。自来水笔是否是二手货，要约中商品的数量及货在谁手上，也会产生影响。如萨维尼（Savigny）早就认为的那样，有多少人认为、支持占有人即为所有权人，就有多少人反对。[52]

第932条以下对间接占有人也是有利的（第934条情形一推论）。[53]但什么是受让人在此处值得信赖的“外部表象”［黑克（Heck）］呢？是不是间接占有人与直接占有人间的任一苍白的占有改定都能真正分享到（权利外观的）荣光呢？几乎不可能。权利外观学说在现实中很难有说服力地论证从间接占有人处进行的所有权取得。[54]该判断可以在更大范围上适用于第934条情形二，在此情形下出让人非但不享有间接占有，干脆根本就不享有任何形式的占有。

（2）基于第1006条的“所有权取得的推定”

占有与所有权在经验上几乎很难彼此区分，但是二者的合而为一仍有可能是立法的刻意安排，立法或许会规定，占有人可被认为是所有权人。依某些人的看法，第1006条的功能正是如此。果真如此的话，这将会转移我们所讨论的问题，即从善意取得的正当性问题转移到第1006条的正当性问题。然而第1006条并非如乍一看所表现出的那样：按照本条规定，物的占有人被推定为将该物视为“属于自己的而为占有”（第872条），对它的自主占有被推定为对它的所有权。[55]因此很多人说，第1006条是一项以法律为基础而为的推定，据此占有人被推定为所有权人。[56]这却是错误的。首先要澄清的是，第1006条（对所有权状况的推定）并无统计材料予以佐证，它规定的只是特定情形下的举证责任和证明责任。有人或许会说，正是由于第932条以下对出让人的举证责任和证明责任作了这样的规定，权利外观（理论）才认为，以占有人身份出现的出让人也就是所有权人。该基于经验的结论难谓允当，首先是因为该推定不适用于脱手物的情形（第1006条第一款第二句）；尤其是因为一项推定存在的本身说明不了它被推翻的频度有多高。若能从疑问重重的经验移目至第1006条的规范性表述，将会更有成果：考虑到善意取得中的三方法律关系，第1006条所指向的是受让人和所有权主张人（第１款第２句及第２款推论），恰恰不是出让人；该条规定的主要目的是保护现在的占有人，以对抗此前的所有权人。[57]在与受让人的关系中，出让人并不主张其享有所有权。因此依其内容而言，该规定对权利外观学说并无助益。毋宁说第1006条证实了我们的观点，即对于善意取得而言具有决定性意义的是：受让人获得了对动产的占有。在所有权推定中与受让人有关的表述是：“有利于占有人……”。总之，第1006条所表达的不外乎是，第932条以下的规定证明了受让人的取得的正当性，这些规定通过受让人相应的举证责任和证明责任又在程序法上获得保障。因此，不允许由第1006条推出第932条以下所确立的善意取得[58]：该推定是为在程序法上保障在实体法上业已规定好了的善意取得而设，而非为了建立善意取得制度。[59]第1006条与占有人的所有权的一般性推定并无关系，而仅仅是为了构建自主占有和所有权的同时性，因此人们亦称第1006条为“所有权取得的推定”。[60]也就是说，第1006条是第932条以下的结果，而非相反。[61]

（3）所有权主张人为出让人负责

权利外观学说旨在从出让人与受让人的关系出发构建善意取得制度，但却忽略了本来由第932条以下所规范的所有权主张人与受让人之间的利益冲突。[62]为使所有权主张人也参与其中，权利外观学说只好认为，所有权主张人对出让人的行为起到了“推动”作用，亦即所有权主张人具有可归责性。[63]这种归责却缺少内在的正当性，举一简单例子：再以送修的钟表为例，为何要将承揽人的违约行为归责给定作人，在违约问题上，给付障碍法和侵占的构成要件已经清楚地表明，这样的违约行为是不可容忍的；相反，将动产托付给他人却是完全合乎习惯的、在法律生活中反复出现的、公正又必要的行为。[64]如此归责，有拘泥于因果关系的条件公式（conditiosine qua non-Formel）之嫌，这恰恰背离了“归责”之原意。[65]这样的话，受让人同样具有可归责性，因为他没有充分审查其前手的所有权，或者说，他没有按规定来挑选合同相对人：也就是说，若受让人不能成为所有权人，他自己也具有可归责性。[66]第935条也表明了归责思想是多么地无足轻重。若――出于过失――将手表忘在了浴池边，手表将不会被善意取得：手表是“脱手物”。不关房门而遭窃，尽管有重大过失，同样还是会受到第935条的保护，――但是，为了修理动产而将其交付给人一个被误以为很正直的工匠，该行为毫无过失，为何却能促使受让人取得所有权？

（4）业已实现的占有取得力理论

权利外观学说的两个重要前提并不存在：占有并非所有权的外观，通常情况下也绝不能将出让人的行为归责给所有权主张人。因此，有人试图通过下述观点来拯救权利外观学说：占有并不是权利外观的载体，“出让人业已实现的‘占有取得力’”才是。该理论主要是由哈格尔提出来的。[67]其追随者有卡纳（Karner），[68]厄克斯勒（Oechsler），梅迪库斯/彼得森（Medicus/Petersen）[69]和韦斯特曼/古尔斯基（Westermann/Gursky）。[70]该理论围绕出让人业已实现的占有取得力而展开，这虽然是正确的，却与权利外观无关。权利外观必须在转让占有之前发挥作用，这样才可以说，权利外观支撑善意取得――否则，则不存在应受保护的对外观的信赖。[71]因此，该理论与下述说法并无太大不同：取得占有促成了受让人的善意取得。人们之所以尚未得出上述唾手可得的结论，乃是因为，受“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”的原则之限，似乎不大可能以一种异于权利外观学说的方法来重新证成善意取得制度，而这里的权利外观学说也已被抽掉其实质，徒余其外在形式。

6．由主观权利结构可推导出“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则

“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则并非源于肆意的概念推导，而是来自于主观权利的结构。根据较新和更为精确的描述，应该将该原则理解为“受保护并且有排他性保障的行为权限之分配”。[72]在所有权问题上，这种保护及排他性的保障均被分配给了《民法典》所称的所有权人。但依德尔纳（Dörner）之见，所有权作为主观权利并无必要全部只分配给一个人，而是，法律秩序也可以将行为权限，此处亦即处分权，分配给第三人。该第三人――亦即出让人――像所有权人一样拥有处分权限。[73]对于其他主观权利或许可作此考量，但对于所有权则不可以。否则界定占有将会没有意义或会失去其意义――这是一个可怕的结果，除非人们想回到原始的“日耳曼”法。区分占有与所有权意味着，只有所有权人有权实施处分，并因此而在自始就排除了其他任何人的任意处分（第185条推论）。

7．善意取得具有原始取得的性质

这样也就已经阐明，自非权利人取得是原始取得而非继受取得。[74]这种界定尚需要一个小小的说明。有人说，对于继受取得来说前手的行为是必不可少的，对于原始取得却可付之阙如――但这是一个纯描述性的表述。因此可以适用以下说法：继受取得时此前必须存在所有权，原始取得时却不必如此。[75]奇拉茨（Czyhlarz）曾正确地指出：两种所有权取得形式的区别在于，受让人在继受取得的情况下必须能够证明其前手的所有权，在原始取得的情况下则不必。[76]该区别并非恣意而为，而是有其坚实的基础：显然，若原所有权人由于不知（无权处分的情况）或者由于其他原因而不想转让该物的所有权，则意欲成为物之所有权人的买受人其地位在客观上极其脆弱――这正是自非权利人处取得的情形。反过来也很清楚，若原所有权人乐意转让所有权，较之其不乐意转让的情形，受让人的地位在客观上将会大大改善，该情形就像是从有权利人处取得。所有权的原始取得并非基于私人自治，因此必须在受让人身上附加特殊条件，这样受让人才能取得动产的所有权。欲从非权利人处取得所有权者，其与生俱来的弱点只能通过满足其他取得所有权的条件得以补正，即善意以及合格的占有状态，这种占有状态并非按照普通的交付要求而获得。[77]如果接受奇拉茨所设定的前提，较之于自权利人取得，自非权利人取得势必在事实上更难达致――这是很实用的：自非权利人取得更加需要取得占有。既然“在事实上更难达致”是原始取得的特征，因此宜将从非权利人处的取得认定为原始取得。若为继受取得，则并无坚实的理由，在从权利人处取得的基础上，来对从非权利人处取得附加更多的条件。这也符合通说“第937条以下所规定的时效取得为原始取得”。[78]反对从时效取得为原始取得推出善意取得也为原始取得的人也应对下述看法不持异议：通过善意取得可以原封不动地（tel quel）取所有权，或许会附有权利负担（第936条推论），这支持善意取得为继受取得，[79]然而第945条对时效取得也有相同的规定，尽管时效取得是原始取得。

（三）善意取得的道德神学渊源

1．对“事后的恶意无妨害”原则的颠倒

如何可以得出第932条以下所呈现的就是即时的、原始的所有权取得呢？答案――根据我们在此首次披露的观点――在教会法（Kanonisches Recht）中：1214年教皇英诺森三世（Papst Innozenz III）在一项教令中宣布：恶意完成时效取得者，乃罪之一种。因此，主张时效取得者必须从开始直至时效取得完成之时均为善意。[80]故而，罗马法规则“事后的恶意无妨害”在此被颠倒了过来。此后，该教令对所有的教会机构均有约束力。但是，教会法大大地延伸到了教会当时直接统辖的广阔范围之外。由于神职人员及其下级素质高，所任职的机构权柄重，数量多，教会法庭的管辖范围极广，从道德神学的角度看，若日常的民事争议关系到信仰问题，宗教法庭尤其要对这些问题进行处理。处理结果导致了世俗的（罗马）法与教会法的混合。[81]

该教令对流传下来的罗马法的结构产生了巨大影响。盖尤斯（Gaius）曾说，时效取得制度是为了公共利益而引进的，这样所有权就不会长期处于不确定状态（bono public susucapio introducta est, ne scilicetuar umdam rerum diu et fere semper incerta dominia essent…[82]）。英诺森教皇的教令使得时效取得制度不能继续发挥该作用：即使完成了三年的时效期间，权利仍处于不确定状态，所有权主张人可以一直声称时效不可能完成，因为在长达三年的时效期间过程中受让人已经变成恶意。也就是说，教皇英诺森的教令使得流传下来的时效取得制度已经失灵：一方面，“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则阻却所有权的即时取得，另一方面，“事后的恶意亦有妨害”原则使得原本有效率的时效取得不能完成。将时效期间缩减至零――即本文论点――为该困境提供了出路。在盖尤斯意义上该方案是有效率的：权利的确定性要求得以满足，因为系争物的归属可以迅速确定；该方案在教皇英诺森意义上也是有效率的：道德要求得以满足，因为所有权的取得排除了受让人犯罪的可能性。所有权人不用向其他人隐匿其所有权，而是告知其所有权的存在。简而言之，将时效期间缩减至零使得“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”（马太福音22章第21节）。通过这个小伎俩――当然不过如此！――法学家们将基督教道德重新导入了久经考验的罗马法制度。

2．比较法视野中的善意取得与时效取得的功能替代及同源关系

善意取得制度起源于在中世纪已经失灵了的时效取得制度，有三个论据支持我们的理论。首先，善意取得与有效的时效取得“在功能上等值”或曰是一枚硬币的两面。[83]这首先表现在葡萄牙民法中。[84]葡萄牙民法或许是仅有的不承认即时的善意取得的欧陆法，但是通过固守旧有的罗马法原则，即事后的恶意不阻却时效取得，只是会延长时效期间，葡萄牙法――同样在欧陆法中独一无二――赋予时效取得以正当性（《葡萄牙民法典》第1229条）；此外，葡萄牙民法规定的时效期间非常短（第1287条以其以下，第1298条以下）。魁北克民法的处理方式与此极其相似[85]，《魁北克民法典》第2920条规定：受让人只要在买受时为善意，即可时效取得……也就是说，时效取得与即时的善意取得在功能上存在替代关系：若有高效率的时效取得制度，则无需即时的善意取得，反之亦然。在维护权利的安定性方面，二者殊途同归。这种功能上的替代关系让人注意到二者在起源上的关系：既然两种制度服务于相同的目的，则很有可能二者在起源上也密不可分，即一种制度的产生不能完全脱离于另一种制度，且在具体操作上二者相互影响。

3．《共同参考框架草案》（DCFR）之前欧洲法典化过程中的“即时取得”法律思想

在十九世纪初的有关《法国民法典》第2279条第一款（对于动产，占有具有相当于权利根源的效力。）的学说中就有人宣称善意取得为即时取得。马尔卡代（Marcadé）和蓬（Pont）的《法国民法典》评注书声称：时效取得持续期间的期间并非此前的三十年，十年或三年，而是“立即”。[86]阿科拉（Acollas）[87]、博德里-拉坎蒂内里厄（Baudry-Lacantinerie）[88]和穆兰（Mourlon）[89]也赞同该学说。该思想生命力之强（tragfähig）根源之深也表现在，在《法国民法典》适用地域之外也有拥护者：贝克尔（Bekker）在其《当代学说汇纂法律体系》中也对罗马人的这一著名法律制度作了说明，在涉及到《德意志普通商法典》时，亦称“即时取得”[90]；与贝克尔相同，施廷青（Stintzing）使用概念“usucapio momentanea”[91]（瞬间时效）。恩斯特[92]、许布纳[93]、吕布托[94]（但他是从立法论的角度［（de lege ferenda）论证的］、皮克尔（Picker）[95]、雷格尔斯贝格（Regelsberger）[96]、佐姆（Sohm）[97]，甚至日耳曼法学家佐贝-雷曼（Sobbe-Lehmann）[98]亦持相似见解。现行《意大利民法典》也认为善意取得为即时取得。[99]根据《意大利民法典》第1153条第一款，善意取得被认为是原始取得。[100]在数个受让人发生冲突时，《意大利民法典》第1155条的解决方案颇具启发性：在此情形下，第一个善意取得动产占有者，享有优先权。《共同参考框架草案》同样将该问题系之于占有的取得（第八编第三章第101条(b)项）。

4．无名合同（pacta nuda）可诉性的平行发展

最后，在与善意取得制度和“契约必须严守原则”（Pacta sunt servanda）演进的同时，还有另一项与其平行发展的制度不容忽略。用拉丁文[101]表述的“契约必须严守”鼓励人们相信他人，但是，“契约必须严守”就像“事后的恶意亦有妨害”（Mala fides superveniens）一样与罗马法激烈冲突。这两条规则直到今天对法律仍有影响，二者均来自教会法――对于“契约必须严守”，兰道（Landau）曾令人信服地指出：在罗马法中存在类型强制，在合同法领域尤甚。其结果是，无名合同因不符合任何一种既定合同类型而不具有可诉性。互易为其著例。互易并非罗马法上的合同类型，但是在履行以后可以排除不当得利请求权。然而，对未履行互易却不可诉请履行。反之，从道德神学的角度看，不遵守约定是一种罪，这与该约定是否受法律保护完全无关。因此，教会法谋求让所有合同均具有可诉性；于是，从中世纪盛期以后教会法开始认为：契约必须严守。起初的时候，该原则恰如其分地认为，无名合同也具有可诉性——在该原则生效生前它们是不具有可诉性的。

（四）善意取得在其性质上是即时时效取得

从历史角度看，现代的善意取得是加速进行的时效取得。因此，在对第932条以下进行解释时会面临与二者目的相关的问题。

1．善意取得与时效取得在目的上的同质性

是何种社会需要强大到让所有权主张人因他人善意地在一定时间内自主占有其物，竟而丧失其所有权人的地位？显然，其原因在于，权利的安定性是每个法律秩序所追求的基本价值。[102]亦如盖尤斯所言，之所以要引进时效取得制度，乃是为避免所有权可能长时间处于不确定状态：所有权主张人至少有充足的时间去寻找其物的下落。[103]在认可人们对时效取得的需求时，如盖尤斯所言，罗马人是为了突破对所有权的绝对保护而决意引入（introducta est）时效取得制度的。若不允许时效取得的存在，它会在多大程度上损害权利的安定性呢？不正是时效取得度剥夺了所有权主张人的权利，从而破坏了权利的安定性吗？

法律秩序追求正义之理念［《德国联邦基本法》（GG）第二十条第三款“正式法律和其他法律规范”（Gesetz und Recht）］。正义既不同于实证法，也不同于其他任何对实证法的主观想象，它乃是洞悉了人类本性之后的一种自然流露――基督教－托马斯主义自然法理论这么认为。[104]格奥尔格·耶林内克（Georg Jellinek）提出的概念“事实的规范力”向人们展示了对人性的基本洞识及由此而生的对法律秩序的要求：长时间存在的事实状态，将因其长时间存在而被认为是合理的。也就是说，如耶林内克所言，若人们实际上一直以某种特定的方式来处理事务，一段时间以后，人们就会觉得本来就应该如此处理，这是人类固有的本性：

“在人类已知或未知的理性中为事实的规范力寻找理由，是一种本末倒置。事实上存在的东西可在事后得以理性化，其规范性意义在于我们人类与生俱来的本性，据此，较之于重新制定全新的（制度），人们在生理上和心理上更容易重述业已得以践行的（制度）。”[105]

如果某人较长一段时间以来一直在使用某物，则拜事实的规范力之所赐，他可以将自己视为所有权人，社会在此也会因此而赋予他这项权利：如罗马法学家内尔瓦（Nerva）所言，一切所有权莫不始于自然的占有状态；这种原始状态在今天仍有残留，并体现在对从水陆空中捕获的野生动物的原始取得中。[106]有鉴于此，剥夺受让人的地位，会比剥夺所有权主张人的地位引起更多的不安定。“时效取得的基础在于（……）有必要继续维持占有人的占有状态，这种必要性因占有人长时间以来一直对动产进行用益且未遭到他人之异议而具有正当性。”（吕布托）。[107]但是现在，第932条以下所确立的善意取得却切断了所有权主张人恢复其所有权的通路，致使其立即丧失其权利。这被作为是一项政策性选择而为人们所理解和接受。然而，这种修正并没有改变基于受让人的事实情况而通过善意取得将所有权赋予他。

如果将善意取得理解为即时取得的一种情形，就认清善意取得的目的并因此而抓住正确理解第932条以下的钥匙。如盖尤斯所称，其目的为：在两个权利主张人有冲突的情况下，应尽快将系争所有权分配给二者中的一人，因为所有权归属的不确定会危及到社会秩序的稳定。将所有权实际状态与应然状态等而视之，是人类发展过程中的一基本要求，将所有权分配给对动产享有实际占有的受让人，也合乎上述基本要求。我们的法律立即重新分配所有权，是为了调和即时取得思想的事实公正与僵硬的基督教道德理念。其他所有通过由判例和学说提出的目的论解释，在我们看来都是事后（ex post）的合理化努力。

2．善意取得与时效取得在构成要件上的同质性

检视罗马法中时效取得的构成要件，会发现它们与第932条以下存在至为明显的直接关联：有时效取得能力的物（res habilis）是指有时效取得可能性的物，用现代的话来说就是非脱手物（第935条）。现行法排除对脱手物的善意取得并不能通过有责性、可归责性或推动得到解释，而仅仅是因为，罗马法不允许对盗赃（res furtiva）时效取得［阿提尼亚法（lex atinia），公元前二到三世纪］，[108]而我们的法律又一如既往地遵循了罗马人的这项――政策性的――选择。

取得名义（titulus），即有效的原因行为的必要性，则因为抽象性原则而显得严重过时了：依抽象性原则所有权的转移独立于原因行为；所有权的转移仅取决于物权性的取得行为。在有些方面，取得名义的必要性还是以有效物权合同的必要性为形式继续存在着，当然这种必要性在善意取得的情况下也存在。[109]

善意（bona fides）：在现代民法教义学中，善意的作用被高估了，之所以如此，是因为教义学考量的出发点是权利外观。[110]从时效取得的角度考虑，善意这个构成要件就失去了其本来的重要意义：当然，时效取得人仍须为善意。若时效取得人为恶意，他通常已经触犯窝赃罪（《德国刑法典》第259条），因此，并无必要赋予他比真正所有权人更为优越的地位。恶意受让人藐视法律，因此不能得到法律的保护。与此相应地，善意也并非取得所有权的要件，而是相反，恶意要排除第932条以下的所规定的所有权取得。[111]若声称第932条以下所规定的是即时取得而非权利外观，初一看会觉得有些自相矛盾，因为第932条第２款却将善意规定为相信出让人有所有权而非相信出让人有处分权限。所以，这仅仅是一个在民法教义学上并无特别意义的政策性选择：因为在商法中――善意取得最初规定在商法中且至今犹在――善意恰恰是指相信出让人的处分权限（《德国商法典》第366条第一款）。

对于占有（possessio）的必要性，我们随后会在下文进行更详细的论述（文章的第三部分）。这――如“时效取得”的名称usucapio（通过使用而取得, capere durch usus）所示――曾对罗马人很重要，对现行法也很重要，但是《民法典》已将其弱化。

期间届满（tempus）：如前所述，我们要区分两种不同形式的时效取得：一是第937条以下规定的“慢速”时效取得（其时效期间有10年，但也适用于脱手物）；二是第932条以下规定的“快速”时效取得[112]（其时效期间立即完成，但不适用于脱手物）。如短取得时效期间所展示的那样，罗马人较少重视时间因素；后来，教皇英诺森的教令让这个条件彻底失去了意义。

《民法典》第一委员会在对《民法典（草案）》进行谘议时，很可能也注意到了我们在这里阐明的罗马法中时效取得与现代善意取得的关系：“由此制定出[的第932条以下]的法律形态（Rechtsgestaltung）与罗马法中的法律形态在结果上差别不大。若去掉后者（时效取得）中的完成取得时效的必要性”，即为：将取得时效期间缩减至零。该页的脚注引用了法国的瞬间时效（prescription instantanée）理论，由是观之，其本意正是如此。[113]

同样，第932条以下在《德国民法典》体系中的位置紧靠从有权利人处取得，这在一定程度上暗示权利外观学说是正确的：第932条以下似乎更欲使善意取得――如法典中的小标题所重申：“从”非权利人处――作为出让人行为的结果，而非受让人善意地获得占有的结果。[114]但此处仅关乎立法者在理论上的考量，这些考量与学术观点一样没有拘束力。[115]相反，立法者的正确决定却使法典（中的善意取得的构成）系之于受让人获得对动产的占有。

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载《中德私法研究》2014年第10卷，第149页至第189页。原文载《民法实务档案》（Archiv für die civilistische Praxis），第211卷（2011年），第530页至第582页。

* Dr. Jakob Fortunat Stagl ，德国波恩大学（Uni.Bonn）法学博士，时任教于智利圣地亚哥贝尔纳多•奥希金斯大学（Universidad Bernardo O'Higgins, Santiago de Chile）。

** 法学硕士，德国科隆大学（Universität zu Köln）法学博士，吉林大学法学院讲师。

[1]《社会分工论》（De la division du travail social），第二版，“序言”（Préface à la seconde édition），第3页。中译文参考［法］埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第15页。——译者注

[2] D. 50, 17, 54.

[3] D. 41,1,20 pr.-1.

* 如无特殊说明，本文所引法律条文均指《德国民法典》（BGB）的法律条文。——译者注

[4] 参见卡泽尔（Kaser）：《法学教育》（JuS），1967年，第337页、第 342页。

[5] 斯特凡·韦伯（Stefan Weber）正确地指出，从实践来看，每个所有权人都会主张其所有权，《民法典第1007条――披着实体法外衣的程序法规则》（§ 1007—Prozessuale Reglungen immateriellrechtlichen Gewand），1988年，第44页。

[6] 参见《格恩胡贝尔祝贺文集》（Fs. Gernhuber），1993年，第95页以下。

[7]《通过善意取得进行交易保护》（Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb），1990年，第248页：“并非出让人的占有赋与了善意取得以正当性，而是处分的结果，即受让人所取得的占有战胜了旧所有权人与之相对立的权利。”

[8] 证据见本文：二（二）5. （6）；又见，《慕尼黑民法典评注》（MüchKomm），厄克斯勒（Oechsler）执笔，第932条边码6。

[9] 参见卡泽尔：《罗马私法》（Das Römische Privatrecht），第一册，1971年，第二版，第418页以下。

[10] D. 6, 2, 7, 12 u. 14

[11] 卡泽尔：《罗马私法》，第424页。

[12] 比如吕布托（Lübtow），载：《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》（Fs. 41. DJT），第119页，第121页及下页。

[13] 贝克尔（Bekker），《当代学说汇纂法律体系》（Das System des heutigen Pandectenrechts），第一册，1886年，第108页，或最近以来吕布托，载：《第41届德国法律工作者大会祝贺文集》（Fs 41 DJT），第 119页，第144页及下页。

[14] 基础性的总结，参见海·许布纳（H. Hübner）：《动产物权法中的权利丧失》（Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht），1955年，第16页以下及其所引资料。

[15] 维•奥格里斯（W. Ogris）：占有（Gewere），载：《法律史词典》（HRG），2009年，第二版，第347栏以下。

[16] Ubi rem meam invenio, ibi vindico；中世纪法谚。

[17] 论据参见吕布托，载《第41届德国法律工作者大会祝贺文集》，第119页、第191页以下。该思想甚至在（1797年）西加里西亚（Westgalizien）法典第二编第168条中得以实证化：“在善意取得中，权利并非源自无处分权限的占有人，而是源自法律，亦即为了保证交易和（货物）流通的安全性。”

[18] 维林格（Wieling）大概也持相同见解：《物权法》（Sachenrecht），第一册，2006年，第二版，§10 I 1 a. E。

[19] 参见许布纳：《权利丧失》，第20页。

[20] 参见卡泽尔：《法学教育》，1967年，第336页、第342页；吕布托，载《第41届德国法律工作者大会祝贺文集》，第119页，第188页及下页，及其所引资料。

[21] 参见《法律史词典》，第二版，2009年，占有（Gewere），第352栏。

[22] 参见胡维勒尔（Huwiler）, 载《巴德尔祝贺文集》（Fs. Bader），1986年，第75页，第86页以下；卡纳：《动产取得》（Mobiliarerwerb），第63页以下，第121页以下。

[23] 参见《会议记录》，第三卷，第208页。

[24]《施陶丁格民法典评注》（Staudinger），维甘德（Wiegand）执笔，第932条以下之导论，边码2至24及其所引资料。

[25] 在这个问题上，“交易保护”与“信赖保护”的区别，参见哈格尔（Hager）：《交易保护》（Verkehreschutz），第227页以下。

[26] 参见许布纳：《权利丧失》，第54页及下页，以及其他常出现的地方。

[27] 弗罗茨（Frotz）的观点是正确的，载《卡斯特纳祝贺文集》（Fs. Kastner），1972年，第131页、第133页及下页。

[28] 胡维勒尔，载《巴德尔祝贺文集》，第75页以下、第99页及下页。

[29] 参见《诺莫斯民法典评注》（NK ），梅勒，汉尼希/席尔肯（Meller, Hannich/Schilken）执笔，第932条，边码1；沃尔夫/赖泽尔（ Wolff/Raiser）：《物权法》，1957年第10版，§68 II 1。

[30] 参见维林格：《物权法》，§10 I 7 a。

[31]《立法理由书》（Motive），第三卷，第344页。

[32]《会议记录》，第三卷，第207页。

[33] 第306条：“若商人的货物或其动产在其商事经营中被出让和交付，即使出让人不是所有权人，善意受让人也可取得所有权。此前的所有权归于消灭。若受让人在转让过程中不知情，则此前任何（物上的）质权及其他物权也归于消灭。……在交易的标的物为盗赃或遗失物的情况下，不适用该条规定。”第307条涉及到的是无记名证券。

[34] 更深入的研究亦参见：舍费尔/奥托（Schäfer/Otto）,《民法的经济分析教科书》（Lehrbuch der ökonomischen Analyse desZivilrechts），2005年，第四版，第571页以下。

[35]《民法实务档案》（AcP），第205卷，第232页。

[36] 布林克曼（ Brinkmann）对此有详细论述，参见，《对动产和债权的信用担保》（Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen），2011年，第5页，第53页以下；亦参见利德（Lieder），《民法实务档案》，第210卷，第857页，第863页。

[37] 皮克尔（Picker）有令人愉快的明确表述, 参见《民法实务档案》，第210卷、第511页、第571页，他通过其他方法得出了类似的结果。

[38] 其他论据参见阿尔特梅彭（Altmeppen）：《权利外观的可处分性》（Disponibilität des Rechtsscheins），1993年，第238页，脚注27；恩斯特（Ernst），载：《格恩胡贝尔祝贺文集》，第95页，脚注4；雷格尔斯贝格（Regelsberger）载：《耶林民法年鉴》（JherJb），第47卷，1905年，第339页，第356页以下。

[39] 参见《德国民法教书第二册》（Lehrbuch desDeutschen Bürgerlichen Rechts II ），1913年，第6版，第198章第四部分。

[40] 参见《民法体系》（第1册）（Systemdes Bürgerlichen Rechts I），1905年，第377章、第381章。

[41] 参见《民法教科书》（Lehrbuchdes Bürgerlichen Rechts），1905年，第8/9版，第81章。

[42] 参见《动产占有对系争权利的意义》（Bedeutungdes Fahrnisbestitzes für streitiges Recht），1897年，第17页以下。

[43] 参见鲍尔/施蒂尔纳（Baur/Stürner）：《物权法》（Sachenrecht），2009年，第18版，第3章，第24章。

[44] 同样参见许布纳：《权利丧失》，第48页及下页。

[45] 对该理论根本性的驳斥，参见科萨克/米泰斯（Cosack/Mitteis）：《民法教科书》（Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts），第二册，1924年，第7/8版，第37章，第三节；赫伯特·迈尔（Herbert Meyer）：《公示原则》（Das Publizitätsprinzip），1909年，第95页以下；雷格尔斯贝格，载：《耶林民法年鉴》，第47卷， 1904年，第339，360页以下；最近以来，参见恩斯特，载：《格恩胡贝尔祝贺文集》，第94页及下页；阿尔特梅彭：《权利外观的可处分性》，第238页以下。

[46] 而普律廷（Prütting）却支持通过占有而获得“赋权”：《物权法》，2010年，第34版，边码423。亦参见韦斯特曼/古尔斯基（Westermann/Gursky）：《物权法》（Sachenrecht），第一册，1990年，§ 45 IV 2。

[47]《依德意志帝国民法典之规定占有对系争权利的意义》（Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes für streitiges Recht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich），载：《德意志帝国私法及民事诉讼法论文集》（Abhandlungen zum Priviatrecht und Civilprozessdes Deutschen Reichs），第一及第四部分，1897年，第31页及下页。

[48] 有关该原则的发展过程参见许布纳：《权利丧失》，第56页以下。

[49] 参见《对外部构成要件之信赖》，第1页及下页，第16页及下页。阿尔特梅彭的看法是错误的，参见《权利外观的可处分性》，第238页，脚注28。

[50] 同样参见许布纳：《权利丧失》，第50页。

[51]《联邦最高法院民事判例集》（BGHZ），第10卷，第81页；鲍尔/施蒂尔纳：《物权法》，第52章，边码1；黑克（Heck）：《物权法》（Sachenrecht），§ 58 IV 1；韦斯特曼/古尔斯基：《物权法》，§45III；维林格：《物权法》，§ 10 III 4a；威廉（Wilhelm）：《物权法》（Sachenrecht），2007年，第三版，边码927。

[52] 参见《论占有》（Das Recht des Besitzes），1837年，第6版，第57页，第6章；最近以来，参见鲍尔/施蒂尔纳：《物权法》，第52章，边码1。

[53] 仅参见《尧尔尼希民法典评注》（Jauernig），尧尔尼希（Jauernig）执笔，第932条边码15及第929条边码12。

[54] 对此，参见恩斯特，载：《格恩胡贝尔祝贺文集》，第103页以下；其他参见，维林格：《物权法》，§ 10 III 4c，维林格认为，权利外观（与其结果间）不一定非得“具有因果关系”。那么，权利外观的功能又是什么呢？

[55] 联邦最高法院法官编《民法典评注》（RGRK），皮卡特（Pikart）执笔，第1006条边码16及其所引资料。

[56] 沃尔夫/韦伦霍费尔（Wolf/Wellenhofer）：《物权法》（Sachenrecht），2010年，第25版，第8章，第10章。

[57] 联邦最高法院法官编《民法典评注》），皮卡特执笔，第1006条边码1。

[58] 但是，与很多人相反，参见《泽格尔民法典评注》（Soergel），亨斯勒（Henssler）执笔，第932条边码1；威廉：《物权法》，边码927。

[59] 恩斯特的结果也是如此，载：《格恩胡贝尔祝贺文集》，第98页；哈格尔：《交易保护》，第242页及下页。

[60]《帕兰特民法典评注》（Palandt），巴森格（Bassenge）执笔，第1006条边码1。

[61] 这也是为何我们认为皮卡特从第1006条第3款（有利于间接占有人的推定效力）推出在“一仆二主”的情形下受让人享有优先权，其依据是不恰当的；《民法实务档案》，1988年，第188卷，第511页、第554页以下。

[62] 同样参见卡纳：《动产取得》，第53页以下。

[63] 参见韦斯特曼/古尔斯基：《物权法》，§ 45 II 2；勃兰特（Brandt）：《所有权取得与交换行为》（Eigentumserwerb und Austauschgeschäft），1940年，第263页以下。

[64] 恩斯特，载《格恩胡贝尔祝贺文集》，第118页。

[65] 同样参见吕布托，载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第119页、第218页。

[66] 同样参见洛伊施纳（Leuschner）：《民法实务档案》，第205卷，第205页，第223页，及其所引资料。

[67] 参见《交易保护》，第239页以下。

[68] 参见《动产取得》，第179页以下。

[69] 参见《民法》（Bürgerliches Recht），2009年，第22版，边码543及脚注5。

[70] 参见《物权法》，§ 45 III 1a。

[71] 参见哈格尔：《交易保护》，第245页。

[72] 参见博尔克（Bork）：《民法总则》（Allgemeiner Teil），2006年，第22版，边码280以下；于·施密特（J. Schmidt）：《对财产的权利及行动的权利》（Vermögensberechtigung und Aktionenberechtigung），1969年，第13页及下页。该通行的联合性规定见于赖泽尔：《法学家报》（JZ），1961年，第465页以下；梅迪库斯（Medicus）：《民法总则》（AllgemeinerTeil），2010年，第10版，第10章和第70章。

[73] 参见《动态的相对性》（Dynamische Relativität），1985年，第43页及下页。

[74] 对此，论据参见《施陶丁格民法典评注，维甘德执笔，第932条以下之导论，边码39以下。

[75] 对此，参见施塔格尔（Stagl），载：《克努特尔祝贺文集》（Fs. Knütel），第1191页、第1205页。

[76] 载格吕克（Glück）（编）：《依黑尔费尔德之见解对学说汇纂体系进行详细阐释之尝试》（Versuch einer ausführlichen Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld），1887年，第41/42章，第27页。

[77] 对此，参见施塔格尔，载：《克努特尔祝贺文集》，2010年，第1191页，第1205页及一下。

[78] 论据参见《施陶丁格民法典评注》，维甘德执笔，第937条边码17。

[79]  参见博克：《民法总论》，边码307。

[80] 参见《教会法大全》（Corpus Iuris Canonici），1214年，第10章，第2，26，27节。

[81] 参见维亚克尔（Wieacker）：《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit），1967年，第2版，第71页以下。

[82] D. 43,1,1.

[83] 参见卡纳：《动产取得》，第126页以下；舍费尔、奥托：《经济分析》，第572页；韦伯：《民法典第1007条》，第46页。

[84] 参见若泽·卡拉梅洛-戈麦斯（José Caramelo-Gomez）：《善意取得――究竟是为什么？》（Good Faith Acquisition—Why at all?），载《动产转让的规则》（Rules for the Transfer of Movables），布丽吉塔·卢尔格和沃尔夫冈·法贝尔（Brigitta Lurger und Wolfgang Faber）（编），2008年，第156页以下。

[85] 参见托恩（Thorn）：《欧洲私法杂志》（ZEuP），1997年，第442页，第459页以下。

[86] 对《法国民法典》第2279条的阐释。卡兰（Carlin）对此有民法教义学上的异议，任何人都不得将大于自己所拥有的权利转让给他人，等等。（基森，1882年），第103页以下。

[87] 参见《民法手册》（Manuelde droit civil），第三卷，第902条。

[88] 参见《民法》（Droitcivil），第二版，第1731段.

[89] 参见《民法典书面释义》（répétitions écrites sur le Code civil），第三卷，1985年，第925页。

[90]《当代学说汇纂法律体系》（Systemdes heutigen Pandectenrechts），第一卷，1886年，第109页。

[91]《民法实务档案》，第109卷，第347页，第421页。

[92] 载《格恩胡贝尔祝贺文集》，第116页。

[93] 参见《权利丧失》，第47页及下页。

[94] 载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第176页。

[95] 参见《民法实务档案》，第188卷，第511页，第552页.

[96] 参见《耶林民法年鉴》，第47卷，第372页及下页。

[97] 参见佐姆：《客体》（Der Gegestand），载：《德根科尔布文集》（Beiträge für Degenkolb），1904年，第55页以下。

[98] 参见《德国民法手册》（Handbuch des Deutschen Privatrechts），第二册，1897年，第三版，第408页。

[99] 对此，参见保·韦基亚（P. Vecchi）：《合意原则》（Il principio consensualistico）， 1999年，第122页以下。

[100] 参见比安卡（Bianca）：《民法》（Diritto civile），第六册，1999年，第787页以下；门戈尼（Mengoni）：《自非权利人取得》（gli acquisiti a non domino），1994年，第1页以下。

[101] 对此，参见兰道（Landau），载《克•沃·内尔祝贺文集》（Fs. K. W. Nörr），2003年，第457页以下。

[102] 对此，参见梅斯纳（Messner）：《自然法》（Naturrecht），1984年，第7版，第410页以下。

[103] D. 41, 3, 1.。吕布托对此表示同意，参见《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第119页、第174页.

[104] 参见梅斯纳：《自然法》，1984年，第7版，第420页以下。

[105]《一般国家学》，第11章，第二节，第一小节。参见瓦·耶林内克（W.Jellinek）对此所作的注解，载《法学家报》（JZ），1951年，第347页及下页。

[106] D. 41, 2, 1,1.

[107] 吕布托，载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第119页，第174页，第186页。

[108] 参见卡泽尔：《罗马私法》，第一卷，第137页，第419页及下页。

[109] 对此，参见威廉：《物权法》，边码924。

[110] 同样参见吕布托，载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第119页，第175页。

[111] 威廉：《物权法》，边码919。

[112] 约瑟夫·科勒（JosefKohler）明确反对该观点，《民法教科书》（Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts），第二册，1919年，第227页。

[113]《立法理由书》，第三卷，第342页，脚注5。对此的批评，参见吉尔克（Gierke）：《民法典草案和德国法》（Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht），1889年，第337页及下页。

[114] 雷格尔斯贝格已经这么认为，参见《耶林民法年鉴》，第47卷，第354页及下页；同样参见许布纳：《权利丧失》，第48页。

[115] 海·霍·雅各布斯（H.H. Jakobs）：《民法科学与立法》（Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht），1983年，第160页以下。

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《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）

（二）善意取得：

>>> 雅各布·福图纳特·施塔格尔｜动产善意取得作为“即时取得”——《德国民法典》第932条以下的一项新规定（上）（王立栋 译）

雅各布·福图纳特·施塔格尔｜动产善意取得作为“即时取得”——《德国民法典》第932条以下的一项新规定（下）（王立栋 译）

常鹏翱｜报告：善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析 

李富成｜评论：中国语境中的纠结与反思

常鹏翱｜回应：一盘没下完的棋——对李富成先生评论的回应

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