张明楷：非法吸收公众存款罪
张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社，2016年7月第五版；来源：苏州市公安局刑警支队预审大队
一
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
1．客观行为表现为两种情况：（1）非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。（2）变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。①｛参见国务院1988年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条。｝“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。
最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释）第1条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本书对此说明如下：
首先，未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪。行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为。在这种场合，也可谓经过了有关部门依法批准，但不可能排除非法吸收公众存款罪的成立。如果将非法限定为未经有关部门依法批准，就意味着仅考虑了程序上的非法性，而忽视了实体上的非法性。再如，依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款行为。由此可见，所谓吸收资金，是指违反了法律、法规、规章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门依法批准”。正因为如此，《集资案件解释》第1条第1款第1项表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。
其次，《集资案件解释》第1条所规定的第二个条件，似乎表明非法吸收公众存款行为必须具有公开性。“两高”、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资案件意见》）指出：“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。②｛据此，行为人虽然只是向少数人传达集资的信息，但少数人传播给社会公众后，其他人主动要求出资而行为人吸收其出资的，符合“向社会公开宣传”的条件。｝问题是，如何理解“公开性”？换言之，“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知悉？或者说，除了出资者以外，是否还要求其他人知悉？非法吸收公众存款行为对于出资者而言，肯定是公开的。显然，问题在于，是否要求非法吸收公众存款行为被非出资人所知悉？本书对此持否定回答。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看，其行为或多或少具有公开性，但是，本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知悉为前提。③｛中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发［1999］289号所指出的“非法集资”的行为就包括了利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资（《集资案件解释》第2条也有类似规定）。｝换言之，非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉。从事实上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑，在出资者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，非法吸收公众存款行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。
再次，由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款，而“存款”是会取得回报的，所以要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。
最后，根据《集资案件解释》，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人与单位）。④｛但不应当包括具有发放贷款资格的金融机构。｝对于“不特定对象”应从两个方面理解：（1）出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。（2）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金也可能成立本罪的既遂。根据《集资案件意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。
值得研究的是，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此存在肯定说与否定说，《集资案件解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”这种折中的做法，显然有结果责任之嫌。本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。（1）从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。（2）刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。（3）如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。
争论的另一问题是，金融机构能否成为本罪行为主体？除了肯定说与否定说两种对立学说之外，还有一种观点认为，不具有吸收存款资格的金融机构，可以成为本罪主体，但具有吸收存款资格的金融机构，不能成为本罪主体。⑤｛参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社20l3年第5版，第401页。｝本书的看法如下：（1）不具有吸收存款资格的金融机构可以成为本罪行为主体；（2）经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为存贷款业务获得了主管机关批准，一般难以成立前述第一种情形（狭义的“非法吸收具有吸收存款”）的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处；（3）经营范围包括存贷款业务的金融机构，也可能成立变相吸公众存款的犯罪，因为即使经营范围包括存贷款业务的金融机构，未经批准也不能以存款外的名义向社会公众吸收资金。
2.责任形式为故意，不另要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。
二
行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
根据《集资案件解释》第2条与第3条的规定，实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容，或者不以销售商品提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。成立本罪的数额与情节条件是：（1）个人非法吸收（包括变相吸收，下同）数额在20万元以上的，单位非法吸收数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收存款对象30人以上的，单位非法吸收存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。⑥｛许多司法解释都对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的数额标准，但这种做法并不妥当。此外，过于绝对的数额标准，也未必可取。｝
行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元，同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元，以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的特征，故后3000万元不得计入非法吸收公众存款罪的数额.
行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，宜实行数罪并罚。但是，如果行为人擅自设立金融机构的目的仅仅是为了吸收公众存款，而且事实上也是如此，则可以认定为牵连犯从一重罪处罚。
三
根据刑法第176条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。⑦｛具体处罚标准，参见《集资司法解释》第3条。｝非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
此外，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）他人明知是上述资金及财物而收取的；（2）他人无偿取得上述资金及财物的；（3）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（4）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（5）其他依法应当追缴的情形。
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