《上海政法学院学报》2023年第1期目录与摘要

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2023年第1期 （第38卷 总第217期）

本期目录

学习贯彻党的二十大精神专题

党的二十大报告中民生法治建设的“公平”话语解读

胡玉鸿 1

论法治视野下党章的修改

王春业 15

建设全国统一大市场的法治化之路

乔 榛 27

本刊特稿

犯罪故意中的“明知”

张明楷 38

《民法典》构建的我国侵权责任法自主立法体系

杨立新 55

我国个人破产立法的制度框架构想

汤维建 69

论大数据时代的行政法精神

关保英 81

数字时代的法学教育转型

马长山 101

初创学者佳作

去中心化元宇宙的法治困境与出路

龚 涛 112

债务人与债权人互负债务时保证人之抗辩权

陈安然 125

经典译介

间接雇佣中主要公司应否承担责任？

［以］盖·达维多夫，沈维清 孙国平 译 140

上海政法学院学报 （法治论丛）

学习贯彻党的二十大精神专题

党的二十大报告中民生法治建设的“公平”话语解读

作者：胡玉鸿，华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授。

摘要：民生法治建设是习近平法治思想中的重要内容之一，党的二十大报告对民生问题也一如既往地重点阐述。社会公平正义是民生法治建设根本的价值目标，又是评价民生法治建设成效的基本标准。在民生法治层面，社会公平正义是面向全体社会成员的共享正义，以实现全社会共同富裕为根本目标，既强调形式上的公平正义，也注重实质上的公平正义。二十大报告中围绕民生法治涉及的公平叙事主要有教育公平、机会公平与社会保障的公平，既有基础意义上的公平，又有分配意义上的公平和保障意义上的公平。竞争公平是与民生领域关联极大的公平形式，着力于市场主体的公平资格和通过法治营造良好的竞争环境，同时通过国家的有形之手来保证竞争公平法律的贯彻与执行。

关键词：党的二十大报告；习近平法治思想；民生法治；社会公平正义；公平话语

论法治视角下党章的修改

作者：王春业，河海大学法学院教授、博士生导师。

摘要：随着相关党内法规条例的完善和党章修改惯例的形成，党章修改逐步走上了法治化轨道。二十大党章修改法治化特点体现在参与机关的职责明确、各司其职，修改过程民主化程序的日渐成熟，修改内容的日趋稳定等，并及时将党的十九大以来最新成果和二十大精神融入党章。修订后的二十大党章承载着重要使命，加强党章的有力实施将成为今后一段时间的重要任务。

关键词：党章修改；二十大精神；法治化轨道

建设全国统一大市场的法治化之路

作者：乔榛，黑龙江大学经济与工商管理学院教授、博士生导师。

摘要：党的二十大报告进一步强调，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。构建新发展格局需以国内大循环为主体，要把扩大内需作为战略基点，需要充分发挥我国巨大市场的优势。然而，我国巨大市场潜力尚未得到充分发挥，必须建设全国统一大市场来释放。建设全国统一大市场可以把法治化作为突破口，通过法治来规范市场运行，激活市场主体，提供有效市场环境，使各种生产要素和资源在更大市场得到有效配置。建设全国统一大市场法治化，必须构建完备的法治体系，并从人、组织和技术几个方面为统一大市场法治体系构建以及法治化运行提供必要的保障。如此，通过市场法治化来建设全国统一大市场，不仅可以增加市场的有效性，而且也可以释放我国巨大市场的潜力，进一步为我国经济发展格局转变提供有效支持。

关键词：全国统一大市场；新发展格局；法治体系；法治效能

本刊特稿

犯罪故意中的“明知”

作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。

摘要：犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，刑法理论也一直将“应当知道”补正解释为推定行为人知道，但“应当知道”的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将“应当知道”归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

关键词：犯罪故意；明知；已经预见；应当知道

《民法典》构建的我国侵权责任法自主立法体系

作者：杨立新，广东财经大学法治与经济研究所研究员，广东财经大学法学院特聘教授，中国人民大学法学院教授。

摘要：自1949年以来，我国的侵权责任法已经有了3个版本，即《民法通则》规定的侵权责任（1.0版）、《侵权责任法》（2.0版）和《民法典》侵权责任编（3.0版）。30多年来，我国侵权责任法立足于本土，广泛借鉴域外立法经验，以大陆法系侵权法的一般化传统为体，以英美法系侵权法类型化经验为用，形成了具有中国气派和中国风格的侵权责任法。目前，《民法典》完成了我国侵权责任法自主立法体系的构建，具有鲜明的中国特色，成为卓有成效的民事权利保护法，能够充分保护民事主体的民事权利，制裁侵权行为，保障行为自由。

关键词：民法典；侵权法；侵权责任法；自主立法体系；民事权利保护法

我国个人破产立法的制度框架构想

作者：汤维建，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长。

摘要：我国个人破产立法已被提上议事日程，然而个人破产的制度框架究竟如何厘定尚待深入探讨。我国个人破产立法应当在现行的企业破产法之外单独进行，而不宜采取混同立法模式。消费者个人破产应当被统一纳入个人破产法加以调整，同时体现出某些特殊规则。司法程序以外的替代性破产程序与司法型破产程序应当通过统一立法加以一体化调整。在价值取向上，我国个人破产立法既不宜采取绝对的债权人保护本位的立法原则也应避免绝对的债务人保护本位的立法倾向，而应走一条相融相合、持平折中的平衡发展道路。同时，应当根据数额性、诚信性、营业性和争议性等因素将个人破产程序分为普通程序和简易程序两大类型加以调整。

关键词：个人破产立法；消费者破产；司法型破产；自愿型破产；普通破产程序

论大数据时代的行政法精神

作者：关保英，上海政法学院教授、博士生导师。

摘要：随着大数据时代的到来，形成了数据理性对行政法的多维度渗入，使得行政法的经济背景、社会背景、文化背景和法治背景都呈现出数字化趋向。由此改换了行政法存在的主客观基础、价值目标和运作机制，促使行政法精神必将进入一个全新的历史阶段。为此行政法必须作出积极回应，文章认为，行政法治信息支撑、行政法模式化、行政裁量算法运用、行政行为标准化等是主要应对措施；同时，必须从整体上对大数据时代下行政法的趋势有个判断，即行政法去经验主义、数字构型、机械化操作、技术治理等应当是其基本走向。

关键词：大数据；行政法治基础；多维度渗入；行政法走向

数字时代的法学教育转型

作者：马长山，华东政法大学教授、博士生导师。

摘要：现代法学教育历史悠久、根基深厚、体系完整，但进入数字时代后却遭遇了“双重危机”。其“传统危机”主要是基于现代法学的自身局限，以及长期积累下来的保守僵化而形成的；其“数字危机”则是基于新兴技术革命，以及数字化转型挑战而形成的，但法学界对此却没有足够的“危机感知”。事实上，面向数字法学教育的变革转型，既源于数字社会发展的强力驱动，也是数字制度创新的客观反映、三大体系建设的时代要求和新文科、新法学建设的迫切需要。这就要求在培养目标、培养内容、培养方式和培养能力等方面进行深度的创新变革。然而，现代法学与数字法学并不是平行的，更不是对立的，而是从工商时代转向数字时代所生成的汇流融合，基此，数字法学教育必将成为主导形态，它反映着数字时代的基本属性、社会规律和发展方向。

关键词：新文科；法学教育；数字法学；数字法学教育；数字法治

初创学者佳作

去中心化元宇宙的法治困境与出路

作者：龚涛，武汉大学法学院博士研究生。

摘要：元宇宙与沉浸式网络游戏之间的本质区别在于，它具有连接虚拟世界与现实世界的经济体系。基于区块链的应用程度，元宇宙可以分为中心化、部分去中心化以及去中心化三种架构。去中心化私人数字货币存在严重的法律和金融风险，应坚决予以禁止，但禁止任何数字货币的监管政策切断了虚拟世界与现实世界的经济连接点，应允许去中心化程度较弱的其他数字货币存在。NFT为数字财产提供了一种去中心化的确权和流通方式，但NFT在元宇宙内发挥的作用有限，应警惕资本的过度炒作。DAO革新了元宇宙的治理模式，但完全去中心化的用户自治会导致法律责任主体缺失。从长远来看，真正有发展潜力的是部分去中心化元宇宙或中心化元宇宙。

关键词：元宇宙；去中心化；数字货币；NFT；DAO

债务人与债权人互负债务时保证人之抗辩权

作者：陈安然，浙江大学光华法学院民商法专业博士研究生。

摘要：《民法典》第702条新增债务人对债权人享有抵销权时保证人享有抗辩权之规定，选择了抗辩权立法模式。从保证的补充性、从属性等性质出发，保证人直接行使主债务人对债权人的抵销权缺乏法理基础，侵害主债务人意思自由，并不具有更优于抗辩权模式的权利行使效果，且过度保护保证人。但该条规定的抗辩权行使，应当区分类型予以适用。债务人对债权人享有抵销权时，保证人基于从属性享有抗辩权，《民法典》第702条的立法选择具有合理性，其赋予保证人防御性权利的同时，也解决了《担保法》第20条适用于此情形的解释困境。但该条文未涉及仅债权人对债务人享有抵销权之情形，一般保证人依据先诉抗辩权可在此情形下拒绝承担保证责任。故建议作出司法解释以明示，避免上述情形保证人无抗辩权的误解。

关键词：保证人；抵销权；抗辩权；从属性；先诉抗辩权

经典译介

间接雇佣中主要公司应否承担责任？

作者：盖·达维多夫，伊莱利斯·利伯曼劳动法主席，耶路撒冷希伯来大学劳动法教授。

译者：沈维清，苏州大学王健法学院经济法硕士研究生；孙国平，苏州大学王健法学院劳动法教授。

摘要：主要公司通过采用间接雇佣的用工方式降低其用工成本，获得用工弹性。当间接雇佣的工人权益遭受侵害时，主要公司应否对此类工人承担责任？以以色列为例，间接雇佣之现象在以色列颇为常见，以色列政府通过立法提高间接雇佣工人的劳动标准，并要求主要公司承担保证责任，以此种方式来回应主要公司在间接雇佣中的责任承担问题。然而，间接雇佣亦有违法与合法之分，在违法情形下主要公司理应承担责任，但在合法情形下则不然。通过对主要公司效率问题的考量后，当主要公司合法使用间接雇佣的用工模式时，仅应具备特殊理由时才能要求主要公司承担保证责任，即：工人受到的侵害与主要公司存在因果关系；主要公司有能力预防工人受到损害；主要公司因工人受到损害而获利；主要公司承诺保护工人，以及工人作为工作场所的一员享有固有的权利。在具备以上理由时应当追究主要公司的责任。

关键词：间接雇佣；应对之策；问题类型界定；责任承担；正当性理由

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关于本刊

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