域外采风（XX）| 监管科技与预测性立法： 缩小预期受监管活动与监管之间的监管滞后

文献出处：John W.Bagby & Nizan G. Packin, RegTech and Predictive Lawmaking: Closing the RegLag between Prospective Regulated Activity and Regulation, 10 Michigan Business & Entrepreneurial Law Review, 127-177(2021).

作者

（John W.Bagby，宾州州立大学信息科技学院及斯密尔商学院荣休教授）

Nizan G. Packin,纽约市立大学巴鲁克学院(Baruch College) 的杰克林商学院法学副教授

编译人：李芊（清华大学比较法硕士研究生，比较行政法研习营营员）

校对：宋华琳（南开大学法学院教授）

 摘要：从发现“可监管活动”（regulable activities）开始，到回应以有效监管为止，我们长期面临严重的监管延迟问题。监管者的回应受到各种障碍的阻碍：（i）对监管机构的最优水平、形式与选择感到的困惑；（ii）创建新监管机构面临的政治阻力；（iii）缺乏解决特定新问题的法定授权；（iv）监管机构之间存在的管辖权竞争；（v）国会不愿意在特定的政治条件下进行监管；以及（vi）缺乏运用成功对策的实体性与程序性专业知识。监管延迟根源于以下几个顽固建制，包括：渗透在美国法律体系和政体中的自由主义理念，对政府权力行使的宪法限制，长期的资源限制（包括资金不足）以及监管机构技术能力的不足。因此，有望发现可监管活动的监管行为，通常滞后于对存在潜在可监管活动的怀疑，或可监管活动首次可辨别的现身。本文发展了监管滞后理论（RegLag），认为包括区块链技术在内的监管科技（RegTech），可以帮助缩小监管滞后的缺口，并提出提高监管机构洞察力的方案，从而更积极地（例如通过使用有前景的预测方法）适应不断变化的可监管活动。

引言

全球范围内的监管者在定义可监管活动时，常受到以下一个或多个因素的束缚：（i）严格的建构主义；（ii）不透明；（iii）往往源于政治妥协下对不法行为的狭隘定义；（iv）不法行为者的秘密行动；和/或（v）有限的调查和执法预算或机构的专业性。这种情况下的限制正是许多自由主义者所追求。对他们来说，自由可以通过有效地限制政府权力的方式得到加强，政府资源有限，不应率先花费巨大成本来解决社会需求。但这导致监管回应必然落后于对不法行为的发现。可监管活动可以说是那些最容易广泛认为是不法的活动，是引发公愤、学术批评、政治一致反应、司法审查和乌托邦式主张的行为。

本文关注的是监管滞后（RegLag）理论，该理论与最近法律和技术文献中讨论的“法律滞后”（Law Lag）概念有些相似，即与对技术驱动型新产品和服务进行监管的企图相关，但更具包容性。本文倡导一种不同的方法来处理监管滞后：通过使用监管科技（包括来自区块链技术空间的技术），改进可监管活动的类型，以及使用技术驱动型预测方法（“预测性监管科技模型”）来减少监管滞后。本文认为，更多地了解适应性管理以及了解如何利用监管科技来有效应对趋势和不断变化的环境，可以使所有监管者受益。监管科技有望通过在履行法定职责的同时保持政治回应性，来应对监管项目的当代挑战。

本文采纳广义的监管科技概念，包括自监管组织的监管活动，例如许可、披露、专业化和后果的执行以及争议解决。监管科技适于地方、州、联邦乃至跨国监管机构。自20世纪90年代以来，大量主张放松监管的文献提倡私营行业的自我监管、非政府组织的监管以及其他“软”监管科技，认为它们比政府监管系统调用权力和社会成本的的运作更可取。例如，由监管机构、法院和非政府组织配置的在线替代纠纷解决系统（Online ADR）有望提高效率和获得成功。本文审视了在几乎任何级别的机构配置监管科技的经验、可持续性和未来前景。本文认为，监管科技可以通过提高监管机构感知事件、获取数据的能力，以评估未来趋势和方向——这是适应性治理和行政监管成功运作的一项关键能力，因为它有助于适应变化并更好地捕捉可监管活动，从而缩小监管滞后的差距。

一、监管科技的定义

尽管监管科技获得媒体、学者和私营部门的大量关注，但要准确定义“监管科技”依然是有挑战的，因为监管科技的早期探索时期远未达到稳定阶段。但不管监管科技的主要领域可能是什么，它代表了一种“监管过程的自动化和精简化”趋势，反映出人们越来越依赖信息技术作为监管和监督的主要工具——包括监管数据的收集、加工与合规监测。

监管科技对任何特定行业或部门（如金融服务）都不存在固有限制。监管科技创新中的金融技术应用不局限于创建或检验受监管实体使用的合规方法。金融服务也不是唯一一个使其合规方法适应信息技术的行业。例如，应用各种技术作为监管工具来处理完全不同的问题，如食品安全、可追溯性、真实性和可持续性，依赖于“代码即法律”的进路。作为众多进路中的一种，这一进路关注通过“命令和控制规则、社会规范、行业标准、市场和架构以及计算机代码”等方式实现监管。

本文关注的是监管科技，是指在金融服务环境中，通过技术对任何特定行业的监管流程进行管理。监管科技有助于改进监管者的监管工具、技术和手段，有助于促进被监管者的合规。具体来说，它放大了金融服务提供商的合规视角。但是，随着监管现象向好的方向发展，将监管科技创新从某些领域的成功运用成功地分散到其他各种受监管的行业领域，将有助于理解监管科技包括什么、监管科技应该由什么构成，以及监管科技是否会真正实现变革。

二、政府业务中的监管科技

监管机构通常使用的监管科技方法包括:

• 大数据收集和分析。

• 基于人工智能和机器学习的工具。

• 用于指导行政执法的统计以及基于通达信息的分析洞见。

• 生物识别与社交媒体解读。

• 受监管供应链中传感器的大量扩散。

联邦和各州将技术带入行政监管过程的努力已变得更加引入瞩目。一个例子是立法者推行的放松监管政策，通过鼓励技术的使用来履行法定职责，同时以此减轻监管带来的负担。由于最流行的监管科技是人工智能和数据即时访问，适当的立法必须为政府支持的监管科技的信息基础作出引导。1980年的《文书削减法》对监管项目中要求受监管实体保存记录和信息披露的方式和目的进行了规控。2002年的《电子政府法》，包括嵌入其中的《联邦信息安全现代化法》（FISMA）及其2014年的修订版，进一步授权国家标准与技术研究所（NIST）制定影响联邦机构监管科技的网络安全标准。

美国政府在行政数据保存的标准化与可访问方面的进步，促进了监管科技的进步，例如1967年《信息自由法》（FOIA）规定公众享有获得联邦机构信息的权力。根据2012年《在线数字贸易保护与实施法》（OPEN Act），政府的数据应该可供最广泛的用户完整且及时的访问，应设定为机器可读格式，应是非歧视性、非专有且无须许可的。2018年《循证决策基础法》对支持课程开发的受资助研究的公开共享做出了更强有力的政策规定。

最后，政府建立的许多数据库得到了私营部门的“增值”加持。例如，天气信息是由国家气象局收集、标准化并组织的。而这些数据又得到印刷业和广播媒体成功地重新包装。全球定位系统数据则带来了制图、地理、寻路/路线、精细农业、战场导航、服务定位、辅助设备和控制以及许多其他现代交通便利。将来自各地、各州以及国家政府数据库中不同领域的数据结合在一起，可以产生其他引人瞩目的服务，例如资产评估。

三、监管滞后理论

监管政策的运用遵循了类似于普通法和成文法发展的一般模式。所有这些立法途径都有延迟。例如，在相关立法颁布和实施之前，计算机黑客攻击已经发生了几十年。从20世纪70年代初第一批盗打电话的飞客，到20世纪90年代中期《计算机欺诈和滥用法》与《计算机安全法》通过，中间有很长一段时间的延迟。尽管过去有几位学者已认识到隐私的重要性，但直到2000年，隐私才成为广泛讨论的话题。尽管在隐私权和消费者保护方面显然需要监管，但监管立法却非常滞后，原因包括：普通法的灵活性跟不上文化、社会特别是技术和创新方面日益快速的变化；自由主义者对外部控制的抵制；传统通常将对静态习惯性制度的容忍行为予以正当化；对经济影响和人类状况后果的理性分析需要时间来评估。

正如最高法院在2002年Verizon Communications Inc. v. FCC案中的解释所示，监管滞后是指某些市场条件、生产技术或创新发生变化，而基于这些因素的法律修改和更新出现了延迟。本文关注的监管滞后是指从首次出现可监管活动直到开始实施有效监管之间的延迟，这一术语类似于“法律滞后”概念，但更具包容性。本文认为，监管科技，特别是依赖于技术的预测性方法，可以通过改进可监管活动的类型，来帮助减少通常认为导致了监管低效的监管滞后问题。

监管滞后也受到监管套利现象的困扰。当经济主体认为一个市场或一种交易配置中的控制非常严格时，他们自然会倾向于以某种其他形式重新配置他们的活动，从而避免被划分为受监管的对象。当一个新颖的、目前不受监管的交易、产品或服务结构被部署时，监管还不会对之作出回应。因为监管者可能面临管辖权混乱问题，并可能被可监管活动的狭隘传统定义所束缚。此外，组织良好的受监管行业团体经常通过对监管者施加直接或间接影响的方式使自己免受限制，例如司法审查、立法监督以及来自行政部门的资金和政策影响。而金融市场监管可能是监管套利及其造成监管滞后的范例。

四、监管滞后的解决：预测性监管科技模型

（一）解决技术扩散滞后问题——创造公平竞争环境

技术扩散滞后是指，一项新技术从开始引进到被广泛采用之间的时间差。由于21世纪的经济正从模拟经济转向数字经济，相对其他部门而言，受医疗、教育、能源、公共安全部门受技术扩散滞后的影响更大，而监管者和政府机构比私营行业参与者更容易受到技术扩散滞后的影响。

为了提高监管机构的洞察力，使监管机构能够开发出成功的预测性监管科技模型，必须创造公平的竞争环境。这要求监管机构聚焦以下问题。第一，监管机构必须愿意支付更换和更新其技术基础设施的前期成本，以成功吸引和雇佣有能力、有才华的年轻员工，与当前私营部门竞争。第二，监管者不能像参与者一样，参与到发生在私营部门之间的信息和数据收集和分享战中。因此，政府可以也应该像过去那样推动私营部门的创新，但必须明白如何将数据输送回系统中，并改进其搭载新技术的标准协议。第三，像《政府技术现代化法》（2017）（MGT Act）这类的动议应予继续，使政府能够更容易地采用技术和改进网络安全措施，从而减少监管机构的技术能力和私营部门的技术能力之间的差距。

即使能克服文化和商业障碍，但由于一些监管科技工具是以“黑箱”方式运行的，监管机构无法完全理解某些技术是如何工作或计算结果的。为此必须让技术具有更高透明度，从而使监管科技进步得以加快并扩散。负责发展监管有效性专业知识以及对各种监管项目进行比较分析的监管机构，是监管科技显而易见的信息来源，例如管理和预算办公室（OMB）及其下属的信息和监管事务办公室（OIRA）。然而，自由主义者、反对大政府者以及有预算意识的政策倡导者会想要削减机构的预算与权力。因此，对于提倡监管科技的机构人员来说，要想在这类投资的成本效益分析中获胜可能会是一项挑战。

（二）金融服务监管中的预测性监管科技

以金融服务业为例，有许多监管机构既运用了创新的监管科技，也面临受监管实体用于处理合规问题的监管科技方案。在这种公共支出背景下的成本效益分析中，金融服务业中的这些监管机构要想获得胜利，可能需要发展大数据合作、州际协调、特定机构的专业化以及监管部门之间的数据共享。

第一，在美国，有50个州的银行监管机构、50个州法之下的证券监管制机构、50个州的总检察长（AG）、商品期货交易委员会（CFTC）、财政部金融犯罪执法网络（FinCEN）、证券交易委员会（SEC）、货币审计长、联邦存款保险公司（FDIC）和国家信用合作社管理局（NCUA）等等。

第二，此类数据还有其他供应商、用户和主机，包括非政府实体，如各种自我监管组织（SRO）、交易平台和交易所、金融行业监管局（FINRA）、州律师协会以及会计监管机构和协会。各州对货币服务/汇款业务（MSB）的监管并不是由每个州的银行监管机构统一监管的，有时是由其他州的机构负责监管。

第三，国际监管机构给非标准化或合作带来了新的层面，但也可能会造成数据共享和执法的障碍。考虑到欧洲和一些亚洲国家在监管技术方面已展现出领导地位，采取更加统一的方法以最大限度地减少规制套利，可能会更好地实现规制目标并控制成本。

（三）美国证券交易委员会金融中心的预测性监管科技

自2018年以来，创新和金融技术战略中心（FinHub，以下简称“金融中心”）为美国证券交易委员会各部门和各办公室开展金融技术活动提供了一个门户。金融中心致力于预测区块链/分布式分类账、加密货币、自动投资工具和自动顾问、数字市场融资（例如众筹）和人工智能/机器学习的出现和潜在监管。

美国联邦储备系统会积极地进行经济数据的收集，并以标准的格式为美联储委员会的决策提供信息。这些数据构成了工作文件、说明、数据汇编、国际金融讨论文件以及委员会工作人员和联邦储备银行地区成员发布的其他几类数据与分析的基础，并覆盖了金融系统的许多话题，推动着美联储对银行业创新带来的可监管活动进行预测。这些话题包括支付系统、货币、货币政策、消费者保护需求、金融系统稳定性、金融机构的监管和一般监管。

消费者金融保护局（CFPB）近年来一直积极地进行金融数据的收集，并以标准的格式为它的不同部门决策和消费者保护工作提供信息。根据该局公布的《战略计划、预算以及绩效计划和报告》，该局一直“致力于保持技术领先地位，并利用其技术资源以更低的成本提供显著的商业价值。从开发有助于告知消费者的在线产品，到向内部和公众提供关键数据，技术现在是并将继续是消费者金融保护局完成使命的核心。”

市场中几乎所有东西的操纵，例如对货币、商品、金融工具、公司控制，甚至政治观念市场的操纵，都可能拥有共同的特征和侵入机制。监管科技可以揭示交易模式，识别操纵计划参与者，隔离受操纵场所（市场、平台），从而通过间接证据为监管执法提供信息，并“引导”进一步的执法调查。除了提供线索之外，监管科技中的“双胞胎”——大数据和人工智能——可能会根据统计学上和因果关系上的推断为间接证据提供基础。随着监管的变化、信息披露的增强、网络空间安全的改进和取证水印的运用，监管科技甚至可能为操纵意图和行为提供直接的证据来源。在伊利诺伊州地方法院提起的一场关于波动指数（VIX）操纵的反垄断集团案可以表明，监管机构未来可能会利用大数据分析来预测异常情况并防止进一步的危害。

新的金融技术、监管科技或者几乎任何领域的创新都可能对现状造成极大的破坏。精心设计的沙箱隔离了监管科技和金融技术实验原型，因此对市场、监管项目效果和整个社会的损害最小。对这些实验工具、平台和监管科技方法所产生行为的分析可给出早期预警信号。沙箱可以实时地识别出成功的设计，以及随着披露和监督的增加，识别出该研究的有害副作用，从而为改进、分阶段引入和最终在真实世界的运用提供信息。

《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（Dodd- Frank）对交易前透明度进行了重点强调。交易前透明度可以加强预测性监管科技的作用。交易前数据挖掘和网络科学分析被认为有希望预测和检测到有风险的立场，识别出交易网络中的集中关系或中心隔离。

透明度将揭示吸引提供所需市场流动性的参与者所需的专有交易策略。此外，可以预期，透明度会激励监管执法和私人诉讼。最后，透明度有望孕育实质性的市场机制监管。这样的例子可能包括额外的回路开关，或在交易措施接近阈值时的其他预警，在头寸超过标准风险状况时强制平仓，以及可能调整金融体系架构的结构性改革。

五、哪些是合理的后续步骤？

必须探索出监管科技的预期成本，实现与可预测社会效益的平衡。研究人员应该探索明显的初始假设，即监管科技的成本会转移到受监管实体，迫使后者采取不同的行为。电子监控节约下来的任何成本都必须与给隐私和保密性带来的损失相平衡。从监管者的角度来看，在运用计算机和远程通信技术履行其法定职责方面的长期滞后，使得许多新的监管科技功能无法实现。为了在（似乎是永久性的）预算压力期间维护监管机构的功能，监管者必须考虑到，初始成本的增加必须与长期成本的控制相平衡。这种在私营部门常见的长期投资观点，对于监管机构履行监管职责来说也越来越有必要性。监管者与受监管实体之间的关系可以演变成共生关系，但也很可能会维持是大多数历史特征的猫捉老鼠游戏或军备竞赛关系。

结论

监管科技在缩小监管滞后差距方面显示出巨大潜力。监管科技项目可以通过使用预测性方法提高监管机构的洞察力，帮助监管机构更积极地适应不断变化的可监管活动。但由于各种原因，包括技术扩散滞后的原因，此种转变在短期内还难以实现。监管科技要想变得如希望般有效，则应对几乎每一轮的机会进行预测。放松监管的意识形态力量会悄悄地破坏监管机构的威信，削弱监管科技的潜力。对于监管机构和受监管实体来说，无论是从初期还是长期来看，信息技术硬件、培训、专业咨询、批量数据和第三方服务提供商都需要花费相当多的费用。特别是对于监管机构而言，通常还需要新的专业采购知识。州政府和联邦政府机构或许需要进行集中的采购和改造。需要一些具有技术专长的中央协调机构，但它不能是一个非常政治化或依赖总统行政的机构，如政府管理预算办公室（OMB）。因此，基于这些标准，在某些方面，总务管理局（GSA）和国家标准技术研究所（NIST）可能是合适的。同样，需要有一个独立的监察长（OIG）来评估监管科技的效率和效能，但在当前的政治环境下，并不存在进行这种评估的机构。

附录：“规制与公法” 之 “域外采风”系列专题目录