最高法院:股东是否可不经董事会、监事会,直接提起股东代表诉讼?

Original 2017-05-10 唐青林李舒张德荣 公司法权威解读

作者：唐青林李舒张德荣

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。

最高人民法院

董事、监事均给公司造成损失且均为被告，股东提起股东代表诉讼的可免除前置程序义务

裁判要旨

《公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。但在公司内部组织机构已经失灵，或公司董事、监事均存在给公司造成损失的情况且作为案件被告时，代表公司进行意思表示的机关（董事会、监事会）将不会以公司名义向法院起诉自己，此时应免除股东代位诉讼时的前置程序义务。

案情简介

一、1996年12月12日，中兴公司成立，主营业务为房地产开发与经营管理。股东李陆占34%股份，周宇峰、刘桂芝各占33%股份，其中，李陆为法定代表人，刘桂芝为董事长，周宇峰为公司监事。

二、公司成立后，一开始由李陆实际经营，但自从2003年9月30日开始，周宇峰、刘桂芝接管中兴公司并一直经营。

三、2007年11月20日，李陆回国与周宇峰、刘桂芝协商中兴公司利润分配问题，但未形成分配方案。2011年，李陆曾再次要求周宇峰分配中兴公司利润未果。

四、2013年3月13日，李陆向周宇峰、刘桂芝发出催告函，称二者自2003年负责经营公司后，存在违反公司法第一百四十九条等规定情形。因周宇峰系中兴公司监事兼任公司总经理，刘桂芝系公司董事长兼任财务工作，二者均是董事会成员，李陆无法根据公司法规定要求公司监事和董事会行使救济权利，追究二者的赔偿责任。故要求二者在接此催告函后30日内，立即返还侵占公司的全部资产。但二者未予回复。

五、此后，李陆以二者侵害公司利益为由，未经先由董事会或监事会起诉的前置程序，直接向法院提起股东代位诉讼，本案经辽宁高院一审裁定驳回起诉，最高院二审裁定李陆有权提起代位诉讼，撤销原裁定。

败诉原因

《公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序，其目的在于尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。本案中，中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告，为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、董事、监事、高级管理人员在执行职务时，违反法律法规或公司章程的规定给公司造成损失的，需要承担赔偿责任，所以公司的“董监高”人员务必履行忠实、勤勉的义务，维护公司及股东的利益，不能损公肥私。

二、当董事或者监事有损害公司利益的行为造成公司损失时，股东可以提起股东代位诉讼，但是必须履行前置程序（即提请董事会或监事会对损害公司利益的行为予以起诉，当董事会或监事会怠于起诉时，股东方可提起代位诉讼），但是，当董事或监事均存在损害公司利益的行为且实际控制该公司意思机关时，无论是董事会还是监事会均不会起诉自己，在该种情形下，股东有权直接提起代位诉讼。

相关法律规定

《公司法》

第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

首先，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。综合以上情况，并且原审已经就本案进行了长达两年半的审理，再要求李陆履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累故李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉主张，本院予以支持。

案件来源

最高人民法院，李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书[（2015）民四终字第54号]。

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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