案鉴：市监已对药店销售假药等作出处罚，仍被检察院提起行政公益诉讼并败诉！
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#以案说法#
本案不是一起普通的行政诉讼案件，这是一起“官告官”的行政诉讼案件，提起诉讼的是人民检察院，由法官和陪审员组成7人合议庭审理公益诉讼案件。检察公益诉讼制度是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的一项重要制度安排。党的十八届四中全会提出,完善检察机关行使监督权的法律制度,加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。2017年7月1日,修改后的《民事诉讼法》《行政诉讼法》正式施行,检察公益诉讼工作全面推开。实践中，检察机关更多以民事公益诉讼起诉人的身份，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，向人民法院提起民事公益诉讼。相对来说，检察行政公益诉讼较为少见，《行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”可见，检察行政公益诉讼的前提是检察机关向行政机关提出检察建议督促依法履行职责后，行政机关仍然不依法履行职责的，才有可能被检察机关提起行政公益诉讼。如果行政机关收到检察建议后，依法、正确、及时、全面履行法定职责，是不会被提起行政公益诉讼的。
“有权必有责、用权受监督”是现代法治政府的基本要求。不管行政执法机关“爱或者不爱”，检察行政公益诉讼已正式走进生态环境和资源保护、食品药品安全等四大国计民生领域。检察机关的职责是充分发挥诉前程序功能，推动行政执法机关主动履职，形成严格执法和公正司法良性互动，共同促进公益损害问题及时有效解决。市场监管部门等行政执法机关也无需过于担心检察行政公益诉讼，而要善于借力检察机关的法律监督职能，破除各种执法阻力，依法、正确、及时、全面履行法定监管职责，一方面行政监管可以与检察机关的民事公益诉讼形成合力，对食品药品违法者行政责任和民事责任两手抓，两手都硬起来，真正落实“四个最严”的要求。另一方面，检察行政公益诉讼会在很大程度上起到警示作用，督促监管部门正确履行职责，防范监管人员渎职犯罪风险。从这个角度去审视，何尝不是好事一枚？
具体到本案而言，涉案行政处罚决定存在硬伤，药店销售的假药且系非法渠道购进，却被认定为“不属于情节严重、危害性不大”，仅仅作出停业整顿六个月的行政处罚，未吊销其药品经营许可证，而停业整顿却依法不能适用于不可能取得“药品批准证明文件”的药店。如果本案当事人属于承担有限责任的法人企业，营业执照注销后应认定为涉嫌违法的法人终止，如无权利义务承受人，终止案件办理。但本案当事人为“非公司私营企业”，投资人对企业债务承担无限责任。而且本案当事人收到责令停业整顿行政处罚决定书次日即申请办理营业执照注销，应当承担无限责任的投资人仍然持有《药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》，导致最后被法院认定为：行政法律责任并未依法受到追究，“药品违法行为处罚到人的规定”还没有落实，其经营假药之社会危害可能性并未彻底根除。教训极为深刻！
需要指出的是，本案检察和法院关于“从一重处罚”不适用于本案假药行政处罚的观点值得商榷。法院认为，非法渠道购进的药品为假药，购进药品时未执行进货检查验收制度、不验明药品合格证明和其他标识、没有真实完整的购销记录是多个不同行为，故不能择一重处。实际上，对于同一批药品涉及的多个违法行为，择一重处并无不妥，但应当将其他违法情形作为裁量情节，在重处条款裁量幅度内再从重作出处罚。以本案为例，应当适用销售假药罚则进行处罚，因存在非法渠道购进、未执行进货检查验收制度等其他情节，对销售假药进行从重处罚，吊销药品经营许可证。若依检察、法院观点分别处罚，如果一家药店销售仿冒真品的假药，既是无证生产，又是成份不符标准且未取得药品批准证明生产的，其标签说明书也必然未经核准，其药包材或者容器也必然未经审评，药店又系非法渠道购进、购销药品未按规定记录、零售时未正确说明用法用量等等，违法条款几十个，逐一处罚显然不具有合理性和现实可操作性。查询判例，本案一审法院松滋市人民法院的上级法院湖北省荆州市中级人民法院于2018年5月2日作出的“匡小成、汤念红生产、销售伪劣产品二审刑事裁定书”，就认定上诉人匡小成、汤念红、胡石雄、唐从该等人未经烟草专卖行政主管部门和烟草专卖品注册商标所有人许可，在未取得烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法擅自大量购进明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟进行销售，销售金额达到二十万元以上不满二百万元，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据相关司法解释的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果依照本案一审行政判决书逻辑之“从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，并不必然购买的是假药，如劣药等”，非法经营的烟草也并不必然是假冒他人注册商标，也并不必然是伪劣烟草，而不能“择一重处”需要数罪并罚。
本案仅是法院2019年末作出的一审判决，案件上诉和终审情况还不得而知，鉴于案件的典型性和影响力，非常值得我们继续关注。
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