学习：最高院在裁判中如何看待农业执法办案常见问题

孙继承

最高院裁判涉及到农业方面的案例极少。在2016年3月7日推送的“农业行政处罚案件调查取证法律实务（二）”一文中，笔者学习了其中的另一个案例，当时主要看的是管辖问题。今天学习的这个案件中，渔政机构依法查处当事人违法电鱼被诉，虽然没有败诉，但不可否认办了一起有较多瑕疵的处罚案件。

这些“瑕疵”，在实践中很典型，且都是共同的问题。深入理解这些问题，对执法办案有很强的借鉴意义。

本文4800字，读完15分钟。

一、基本案情及诉讼过程

2013年9月25日，闸坡渔政大队对涉案渔船进行了登船检查，林*对现场检查笔录的内容和现场照片（渔船本身、黄色电缆和电球）均已签名确认。在次日进行的询问笔录中，林*陈述了用电球供电给电缆后将电缆附着在渔网上沉入海中进行电鱼作业的方法，承认曾于2012年10月在北部湾进行捕鱼时进行过1次电鱼作业并得到渔获物100多斤的事实。

渔政闸坡大队2014年1月13日作出行政处罚事先告知书，当事人明确表示不需要陈述申辩，要求被告当日作出处理。闸坡大队1月14日作出粤闸坡渔政罚决（2013）089号行政处罚决定，认定林*的桂北渔95226号渔船违法电鱼，处以罚款3万元及没收电鱼工具。林*不服，向广州海事法院提起诉讼，请求撤销上述处罚决定。2014年8月8日，广州海事法院维持该处罚决定。林*提起上诉，广东省高级人民法院于2014年11月25日维持原判。林*申请再审。最高院裁定驳回再审申请。

二、学习分析最高院裁判内容和理由

【裁判内容】1.本案渔政闸坡大队认定林*渔船存在非法电鱼行为并非只依据“口供”，其在诉讼中提供了其办理行政违法处罚案件收集并存于卷宗中的现场查获的电鱼工具（电球、电缆、铁链等）照片、现场检查笔录、询问笔录等证据。

【学习分析】第一，证明违法行为的证据如果只有口供，一般认为这种情况是“孤证”。当事人在询问时不配合，导致无法取得询问笔录的，这种情况不属于“孤证”，因为还有现场痕迹、经营场所物证、生产经营记录等等。可以理解为，只有询问笔录，不建议办案；没有询问笔录，有其他主要证据佐证的，比如私屠滥宰生猪的违法行为，在有现场痕迹、来源去向、旁人佐证、工具设备等多方面证据相互印证的情况下，依然可以做到证据充分。第二，现场的“状态”，本身也是一种证据。办案中需要有强烈的证据意识（认识到哪些是主要证据）和固定证据意识（会规范的固定证据），违法行为案发地、场所的状态、状况、细节，甚至包括时间等等，这些要素客观存在，而且不受当事人阐述的影响，对这些要素，非常有必要在案发现场（第一时间）通过现场检查或勘验笔录、现场拍照、登记保存或查封扣押等方式（或同时采取）保存下来。本案中，执法人员取证手段的多样化（目的是形成证据链）对法院裁判起到了决定性作用。实践中，在一些抽样监督发现的违法生产经营违法产品的案件中，执法人员往往只注重抽样单，忽略了现场检查勘验和抽样笔录的制作，在事后当事人否认生产或经营数额的情况下，容易发生不利于案件办理的情况。

【裁判内容】2.上述笔录中林*签字属实，其承认涉案渔船以前在北部湾海域实施一次电鱼作业，并对电鱼工具的工作方式及曾有渔获物数量做了陈述。现场检查笔录上虽未记载检查人员出示执法证件，但并不等于事实上没有出示，且并无证据证明当事人对检查人员的身份存在疑问；林*称询问笔录中记载的内容系诱导所作，但并无证据证明执法人员在询问过程中存在违法行为；检查笔录非于检查当日现场所作，而在次日补作，系受制于海上执法条件，并非不合理。

【学习分析】第一，关于询问笔录反言问题。本案中当事人在起初配合询问调查后，否认了之前已承认的事实。这种情况执法人员也会碰到。对此，广东省高院在有关判决书中指出，原告诉称被告执法人员对原告进行询问时所作的笔录不符合其真实意思表示，但不能举证其主张。该询问笔录的形式要件符合法律规定，原告在庭审时也确认笔录上的签名和捺印是其本人所为，在原告无相反证据推翻该笔录的情况下，本院采信该份证据。最高院判决书未对此进行进一步分析，但结果是一样的（不采纳当事人反言后的陈述）。

最高人民法院司法观点集成行政和国家赔偿卷，P48指出，依法制作的询问笔录，当事人对已经承认的与违法行为有关的事实，事后不予承认的，在两种情况下当事人的翻供可以成立：一是当事人提出充分的证据证明先前所做的陈述是在意志不自由的状态下作出的，二是提供其他的证据足以证明陈述是虚假的。本案中，当事人不能证明在接受调查时意志不自由，也未提供其他证据证明陈述是虚假的。从这个角度再次说明，第一时间调查证据、第一时间制作询问笔录多么重要。一旦延后取证，会增加办案的不可控风险，增加办案难度，重大案件尤其如此。

第二，关于出示执法证的问题。本案中最高院说的是“现场检查笔录上虽未记载检查人员出示执法证件不等于事实上没有出示”，否定了当事人以笔录未记载亮证事实为由主张执法人员未出示执法证的请求。我们都知道，执法办案时要出示执法证，但也要理解，出示执法证件目的两个：保护当事人的知情权（知道是什么人在向他调查），控制公权力（不是什么人都能出去开展执法调查）。这个保护，更注重的是实质性保护。也就是说，即使未出示执法证件，但执法人员的确是合法持有执法证件的执法人员，调查过程也未滥用职权（比如独自强行砸门或开锁，违法进入生产经营场所或当事人家中等等），因此，“未出示执法证件”这个形式上的瑕疵，并未对当事人的实质性权利和义务造成不利影响，没有减损当事人的合法权益，这种情况属于程序上的瑕疵，不属于违反法定程序，就不会成为败诉的主要因素。

第三，最高院认可渔政机关在次日补作现场笔录的行为（前提条件是，有客观因素的原因：受限于海上执法条件）。注意这里的前提条件，在其他类型案件中，千万不能效仿这个做法，或者效仿解释理由。

【裁判内容】3.检查笔录记载的检查时间有重叠，但并不足以否定检查笔录所记载的被检查现场情况的真实性；四份询问笔录上记载的询问内容基本相同，但回答内容并不完全相同，此反映了四个案件执法过程和案件事实的相似性，也不能否定笔录内容的真实性。

【学习分析】多个证据取证时间都在一个时间点，比如询问笔录、现场检查勘验笔录等等（一般是因为执法人员在电脑上复制粘贴造成的），这类情况也属于程序瑕疵。最高院认为这个问题的存在，不足以否定检查笔录所记载的事实的真实性。

【裁判内容】4.在2013年9月26日询问笔录中，林*对“你船何时开始使用电力进行捕捞作业的”这一询问的回答是：“我船去年10月份在北部湾进行捕鱼时，由于当时捕捞渔获物不理想，所以使用这些电缆进行过1次电鱼作业，近段时间没有进行电鱼作业了。”该违法行为系两年内发现，渔政闸坡大队给予行政处罚并无不当。

【学习分析】这是行政处罚时效问题。在一些举报案件中，执法人员尤其要注意这一点。比如，当事人举报某生产企业取得了兽药生产许可证，但在某个时间段内生产了未取得兽药批准文号的，执法人员在查处这类案件时，一是要详细询问确认这个时间段的涉嫌违法生产情况，同时还应当追问在这个时间段之前或之后，详细生产情况，这既是调查办案的需要，也是依法履职的需要。如果在这些时段之外，当事人发生了足以承担刑事责任的违法生产行为，执法人员在案件办理过程中未调查询问也未合理穷尽调查手段的，存在很大的责任（渎职）风险。

【裁判内容】5.上述证据即使存在再审申请人所述的瑕疵，也不属于严重违反法定程序形成的证据。一、二审法院认可渔政闸坡大队证据的合法性和证明力，确认渔政闸坡大队认定林*存在违法电鱼行为的事实清楚、证据充分，并无不当。

【学习分析】最高院指出，上述1.2.3.4，即使存在瑕疵，也不属于严重违法定程序的证据。也就是说，这些瑕疵不影响行政处罚决定的合法性。从另外一个角度说，在行政处罚案卷评查的过程中，不宜以上述瑕疵对案卷进行“一票否决”。

【裁判内容】6.渔政闸坡大队对本案所涉违法电鱼行为是否有管辖权。根据《农业行政处罚程序规定》第九条，渔业行政处罚违法行为发生地与查获地不一致的，适用“谁查获谁处理”的原则。林*认为本案行政机关无管辖权的理由，实际上是指本案未查获渔获物，故不存在查获地，或者违法电鱼行为即使存在，其实施地也是发生在广西北部湾海域，不属于渔政闸坡大队所管辖的海域，故渔政闸坡大队不是查获地，因此不能适用“谁查获谁处理”的原则来确定渔政闸坡大队的管辖权。此种理解是将查获地限定在违法所得渔获物查获地或者违法行为实施地，并非对查获地的全面理解。“查获地”可以指对违法行为进行调查并认定的执法机构所在地，也应包括对实施违法行为所使用的工具的查获地。故渔政闸坡大队作为在其管辖海域查处本案违法行为的海洋与渔业执法机构，有权按照“谁查获谁处理”的原则对本案违法行为行使管辖权。

【学习分析】“查获地”可以指对违法行为进行调查并认定的执法机构所在地，也应包括对实施违法行为所使用的工具的查获地。

【裁判内容】7.农业部1997-4号通知第二部分渔业行政处罚程序第（一）项规定：“对渔船实施处罚时，按照行政处罚法第三十三条中的‘法人’或‘其他组织’实施处罚，并在行政处罚决定书中载明船名船号、船籍港、船长姓名、地址等基本情况。”农业部上述通知意见，只是要求对渔船按照法人或其他组织进行处罚，并非将渔船等同于法律意义上的法人或其他组织，该意见并不违反法律法规的规定。

【学习分析】对渔船的处罚，听证标准按照法人或其他组织的标准执行。

【裁判内容】8.其它程序问题。林*称渔政闸坡大队未告知处罚的事实、理由和依据，亦未听取其对拟处罚做出的陈述和申辩理由，与事实不符。渔政闸坡大队在作出行政处罚决定书之前，已向林*送达《行政处罚事先告知书》，林色富在送达回证上有签字，该告知书上有告知处罚的事实和理据及陈述、申辩权利的内容。而在陈述、申辩笔录中，林*表示“没有什么需要陈述申辩的，要求当日处理”。至于林*提出的渔政闸坡大队超期作出处罚决定、扣押物品时未出具罚没通知书和扣押物品清单，以及自行收取罚款等问题，均对行政处罚决定本身的法律效力没有实质影响。

【学习分析】1.事先告知之后，没有等到3日后作出处罚决定，而是在当事人放弃陈述申辩的情况下，事先告知的次日就作出了处罚决定。2.从本案的二审（2014）粤高法行终字第975号判决书来看，扣押涉案电缆和电球，没有出具扣押物品清单（从处罚决定来看，应该是被没收了）。3.看本文基本案情部分，本案的确存在一定的超期，但时间不长。从实质上看，上述情形的确未对当事人的合法权利造成影响。所以，法院未因上述情况撤销处罚决定，或确认处罚决定违法。

再学习一下“违反法定程序”。以下主要观点来源于：梁凤云《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社，第137－139页。关于严重违反法定程序，可以从以下几个方面来判断：一是，法定程序是由法律、法规、规章等规范性文件所规定的行政程序。如果规章以下规范性文件对行政机关自身履行法定程序进行了规定，没有违反上位法，没有减少法律、法规对行政机关设定的程序义务，没有加大行政相对人程序义务，该程序也属于法定程序。二是，违反法定程序的主要表现是违反了法律、法规、规章或者其他规范性文件之中的程序性规定，不仅体现为对步骤、方式、时间的违反，更体现于对程序本身所体现的公平和正义的价值内涵的违反。三是，违反该法定程序是否严重影响了行政相对人的实体权利。如果违反行政程序导致了实体权益的损失，则属于违反法定程序。如行政处罚中不依法告知当事人行政处罚的事实、理由和根据，导致相对人合法权益受到损失。四是，违反该法定是否违反了法律所保护的行政相对人的重大程序性权利。如果是，则属于严重违反法定程序。如，在行政处罚中，在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

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