讨论•能否对个体工商户适用限制从业的处罚

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孙继承

本文仅为个人观点，供大家讨论。

“从业禁止”，在处罚法中的有关规定为“限制从业”，新行政处罚法在第九条处罚种类中增加列举了“限制开展生产经营活动”“限制从业”。在具体处罚条文中，一般表述为某类人员在一定期限内或终身不得从事某些活动，如：“其直接负责的主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动”，再如“生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。”等等。

限制从业，这类条文在适用中有几个问题：一是，是不是对所有的违法行为人都适用。比如，农药和种子的规定不太一样。对农药违法行为，适用范围包不包括个体工商户或个人？二是，怎么适用。具体说，比如能不能在减轻处罚时不限制当事人开展生产经营活动。再比如，哪些人应当被认定为“直接负责的主管人员”等。这个问题，同期推送了“刑事案件认定直接负责的主管人员的几个文件”一文，需要的同事可以学习一下。三是，处罚决定作出，并责令当事人10年内不得从事某类生产经营活动，怎么样是执行完毕？后续与有关行业管理部门如何衔接？等等。

本文仅探讨第一个问题。以农药管理条例有关规定为例，简要分析在处罚时，对个体工商户能不能限制从业。

农药管理条例六十三条　未取得农药生产许可证生产农药，未取得农药经营许可证经营农药，或者被吊销农药登记证、农药生产许可证、农药经营许可证的，其直接负责的主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动。

关于第六十三条的违法主体。

有四种情况。即没有领取营业执照的个人；领取了营业执照的个体工商户；法人；其他组织。这四类主体，实施了未取得农药生产许可证生产农药或未取得农药经营许可证经营农药的行为，都应当适用第六十三条进行处罚。

关于对个体工商户或个人进行上述处罚时，是否可以直接适用限制从业规定（有关人员10年内不得从事农药生产、经营活动）。

有两种观点。一种观点认为可以。另一种观点认为，只有对企业或单位才可以，对个人，或个体工商户不可以。笔者赞成第一种观点。理由如下：

一是，执法实践中，有这么做的。如南宁市农业农村局网站公布的2020年某行政处罚决定书，当事人陈某未取得农药经营许可证经营农药，给予的行政处罚内容包括：10年内不得从事农药生产、经营活动。

另外，在其他执法领域，也是这样。（2014）辽阳行终字第00038号案中，辽阳市食品药品监督局依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项、第七十四条和七十六条，于2013年11月22日作出行政处罚决定书，内容包括：企业负责人张**（身份证号：***）十年内不得从事药品生产、经营活动。（张**为个体工商户）。（2016）浙1024行审00078号案中，仙居县市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第二项、第九十二条第一款的规定，责令尹**自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。（尹**为个体工商户）。安全生产领域，明确将个体工商户纳入“生产经营单位”。《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十七条第一款规定，生产经营单位是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。

二是，对法律规定的内容，在没有依据的情况下，不能擅自作缩小理解；同时还要注意到，行政法领域有关做法，不能完全引用刑法规定。

比如上述农药管理条例第六十三条，条文没有规定说限制从业的内容只适用于单位或企业，那就不能自己判断认为，个体工商户不适用限制从业（有执法解释除外）。反驳的观点认为，可以根据“直接负责的主管人员”这个表述，来判断这部分只适用于单位或企业。笔者认为这种理解没有依据。比如，食品安全法第123条规定，违法行为情节严重，可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。按照反驳观点，是不是个体工商户就不能拘留了？显然不可以。

行政处罚法没有规定“单位违法”。单位犯罪的主体不包括个体工商户，从而对个体工商户一般不适用双罚，但不能根据这个就说行政违法中限制从业的违法主体不包括个体工商户，对个体工商户不适用双罚。

这里简要梳理刑法中的关于对单位犯罪的双罚。我国刑法规定了单位犯罪，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”（第30条）。同时，规定了对单位犯罪实行两罚制，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”（第31条）。刑法中单位犯罪的主体，不包括个体工商户。具体见刑法第30条、最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第1条。民法总则第54条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。所以个体工商户在我国法律中属于“自然人”，不具有法人资格，不符合单位犯罪主体的规定。然而，依法成立的一人公司可以成为单位犯罪的主体，见上海新客派信息技术有限公司王志强虚开增值税专用发票案（《刑事审判参考》指导案例第725号）。

三是，在食品安全领域，对个人实施从业禁止的刑事处罚和行政处罚，食品安全法第一百三十五条有明确规定，有关文件也进行了进一步明确。全国检察机关、市场监管部门、药品监管部门落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动工作方案（2019）指出：“处罚到人”重点内容。强化资格罚，法律法规规定禁止违法犯罪的自然人在一定期限内从事食品药品生产经营活动，或者从事食品药品安全管理工作的，要对违法企业及其法定代表人、实际控制人、主要负责人等直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行严厉处罚，实行从业禁止、终身禁业。具体实施中，各地行业主管部门有以“‘禁止从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员的人员名单’的公告”可以查阅。如，（2020）川1028刑初48号中，被告人彭文*、李宗*、曾*三人共同出资成立隆昌奎儿串串香店（又名：寂寞的串串），工商登记经营者为彭文*，实际经营者为彭文*、李*欣、曾*。法院判决被告人彭文*、李宗*、曾*在缓刑考验期限内不得从事食品生产、销售及相关活动。隆昌县人民政府信息公开了关于公布禁止从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员名单的公告。

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