职务侵占｜我能不能告合伙人职务侵占？（上）

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

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引言

先回应一下，前几期文章提到的案例中，当事人马某案的进展。经“申请”冻结马某账户后，马某得以顺利通过羁押必要性审查，现已被变更取保，恢复了自由。
再回到本期的主题。虽然马某案为职务侵占案，前几期也通过以案说法，普及了相关的法律知识，但都没有涉及职务侵占罪这个罪名本身。
而且，虽然不少学术大咖、前辈同行都对职务侵占相关知识，进行了深入的释法解读，但是在日常工作中，仍然有不少客户在咨询一些基础性的为题。比如，个人合伙，能不能控告执行合伙人职务侵占？
鉴于此，本期我们就分享一下关于职务侵占罪的常见的基础性的问题——犯罪主体。

序言

根据刑法271条的文字理解，职务侵占罪的犯罪主体，是指公司、企业或者其他单位的工作人员。
是不是觉得非常简单？
然而，实务中认定起来却异常复杂，且充满争议，不仅关系到职务便利行为的认定，更关系到罪与非罪的认定。
接下来，我们就围绕“公司、企业或者其他单位的工作人员”，结合实务中常见的问题来一一探讨。
（由于篇幅有限，本期我们就先讨论前半部分，即“公司、企业或者其他单位”）

公司

公司，是指按照公司法的规定设立的有限责任公司和股份有限公司，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
这里主要探讨特殊的1人公司。
1人公司，即一人有限责任公司，《公司法》第57条规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
一般来讲，1人公司的员工，如果利用职务之便，将公司财物非法占为己有，认定职务侵占罪没有争议。
因为，1人公司虽然特殊，一般不设股东会、董事会和监事会，但仍具备公司的组织架构，仍然具有单位性质。

但是1人公司的股东，是否构成职务侵占罪的主体，争议较大：
认为构成职务侵占罪的理由：从形式上看，1人公司虽然由股东1人控股，但是公司的财产具有独立性，公司财产属于公司本身而不属于股东个人，即强调公司财产的独立性作为职务侵占罪的入罪事由。
同时，往往会将债权人利益作为入罪事由考虑在内，认定债权人利益亦属于职务侵占罪的保护法益，即便可通过股东承担连带责任的方式保护债权人的利益，但这并不能成为职务侵占罪的出罪事由。
具体而言，1人公司股东占有公司财产的行为，将导致法人财产减少，进而使得债权人的利益失去保障，应当予以刑事处罚。
至于法人人格否认制度，即《公司法》规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，并不能阻却1人公司股东构成职务侵占罪。
而且，即便出现公司股东和公司财产整体混同，只要侵占的具体财产可以证实为公司财产，仍然可以认定构成职务侵占。

认为不构成职务侵占罪的理由：从实质上看，1人公司的财产归股东个人所有，保护公司财产就是维护股东的利益，由于股东的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失，故不成立职务侵占。
尤其是出现财产混同时，公司财产和股东个人财产无法区分，很难认定股东侵占的就是公司财产，进而很难认定股东具有非法占有的主观目的。
作者总体倾向于，1人公司股东不构成职务侵占罪的主体，因为职务侵占罪所保护的是本单位的财产（包括本单位管理、使用和运输中的非本单位的财物），而非其他单位或者个人的财产。当然，若股东侵占公司财物以逃避债务，给债权人造成损失的，可以以其他犯罪论处。

企业

企业，是指依照企业登记条例等规定设立，并以营利为目的的各种经济组织，包括个人独资企业、合伙企业。
根据最高院的函复，职务侵占罪的立法目的是基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当包括个人独资企业。
如同上述1人公司，合伙企业的员工，也可以成为职务侵占罪的主体。
至于个人独资企业的投资人，因为投资人需要以其个人财产对企业债务承担无限责任，个人独资企业的财产往往为投资人个人所有，企业财产和投资人个人财产是混同的，因此投资人理论上不存在非法占有企业财物的情形，不符合职务侵占罪的主体要件。

而合伙企业的合伙人，则如同普通公司企业，如果利用职务之便，侵吞合伙企业财产，可以认定构成职务侵占罪。
实务中，常常出现问题的不是合伙企业，而是个人合伙。
合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，属于一种经营实体，具备法律意义上单位的特征，常见的如律师事务所、房产中介等。
个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。
相比之下，个人合伙不具备企业组织形式和企业资格，不属于刑法意义上的“单位”，其内部人员包括合伙人，无法成为职务侵占罪的主体。

其他单位

其他单位，是指公司、企业之外的其他组织，如村民委员会、居民委员会、医院、学校、文艺单位等。
其他单位，既包括常设性机构，也包括组委会、筹委会等非常设性组织，且前提是合法单位，不包括违法组织。审查时，具备单位实质特征即可，形式上存在瑕疵的，不影响认定。
这些在实务中不是特别常见，这里就以一个特殊的宗教活动场所距离。
根据《宗教事务条例》有关规定，宗教活动场所属于《刑法》第二百七十一条和第二百七十二条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。
宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

个体工商户

根据《个体工商户条例》第2条的规定，有经营能力的公民，经商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。
有观点认为，尽管个体工商户在民法上的性质属于自然人范畴，但站在刑法的角度，有些个体工商户应属于刑法中的单位，其经营人和员工依法可以成为本罪的主体。
也有观点认为，个体工商户领取的是个体工商户营业执照，在法律地位上，其身份相当于自然人，不是企业，其经营人和员工无法成为本罪的主体。
笔者倾向于，个体工商户在法律性质上属于自然人范畴，在对外名义和财产的独立性上均依附于个人，不具有独立性，从业人员多少、经营规模大小不影响其在刑法意义上属于实质的个人，而不是企业或单位，故不能作为职务侵占罪的犯罪主体。
至于个体工商户雇佣的雇员、帮工、学徒等，利用职务便利，将雇主财物非法占为己有的，可以根据其行为性质，分别以盗窃罪、侵占罪或者诈骗罪等罪名进行处理，而不以本罪论处。

筹备中的公司

所谓筹备中，即指公司成立前。根据公司法第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
关于筹备中的公司的性质，在实务中争议也比较大。
从上述有关法律规定中可以看出最高人民检察院对挪用资金罪中涉及挪用筹建、筹备中公司资金的行为作出了司法解释，而未对侵占未成立公司资金的行为作出适用指引。
有观点认为，筹备中的公司因尚未注册成立，故尚不具备“公司、企业、其他单位”的性质及形式，其工作人员利用职务便利侵占公司财物，无法以职务侵占罪论处。
虽然，根据2000年10月9日最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》的规定，明确了正在筹备成立中的单位的工作人员可以构成挪用资金罪的犯罪主体，但并未扩大适用至职务侵占罪，法律不能随意扩大或类推适用。

也有观点认为，筹备中的公司，虽然不具备公司的形式资格，但是可以开展开设银行账户、制定公司章程、对外签订合同租赁公司场地等公司行为的活动，实质上具备公司的性质。
且侵占较之挪用，其性质更为严重，根据“举重以明轻”原则，依照签署最高检批复，筹备中的公司工作人员，可以构成职务侵占罪。
笔者倾向于，应当严格遵守刑罚谦抑性原则和罪刑法定原则，筹备中的公司不具备法人资格，不具有独立的财产权，无法行为刑法意义上的单位，虽然存在侵占行为，但可以以其他罪名进行规制，因此不宜以职务侵占罪论处。

骗审成立的公司

针对提交虚假材料骗取工商营业执照成立的企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为本罪的主体。
（未完待续……下期探讨“工作人员”）

法律法规链接：1.《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》法研[2011]20号（2011年2月15日答复公安部经济犯罪侦查局“公经商贸2011]13号”征求意见函） 2.《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》法研[2008]79号（2008年6月17日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函） 3.最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》 4.《宗教事务条例》（国务院令第686号令） 5.《公司法》
6.《个体工商户条例》

END