反垄断法首修的遗憾
作者：吴征
6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议通过了修改反垄断法的决议，新法自2022年8月1日施行。而首部反垄断法正好是2008年8月1日生效的，14年来的首次修改的背后，是中国的经济、技术和市场环境已经发生了巨大的变化。
数字经济的重要性程度越来越高，这也为本次反垄断法修改的重点。
但也正是因为平台经济的吸睛，使得本次反垄断法过于关注数字经济，而忽视了对目前中国而言，尤其是在和美国竞争的大背景下，其实更多的是需要创新、需要打破技术垄断的现实国情。本次首修对于创新、技术市场和专利等问题相关反垄断问题，很少涉及，不得不说是一个遗憾。
虽然在修改后的第一条“保护市场公平竞争”后增加了“鼓励创新”，但是仅仅凭借反垄断法独自支撑，是很难达到“鼓励创新”的目的的，而知识产权法才是“鼓励创新”的制度。
所以，在美国，反垄断往往都是和专利相结合，共同实现带动美国“创新”的目的。
这一点，在拜登上台之后，尤为明显。
拜登政府目前正在一手用反垄断执法（美国司法部和联邦贸易委员会）对数字和科技巨头对创新竞争的抑制进行治理和修正，另一手则是借助“专利”这个鼓励创新的牛鼻子，在两党空前一致的认为需要提高美国全民的创新上，大力支持改革专利法（美国专利商标局）。
正是这两手，一边“消尖”，一边“平权”，使得美国的创新活力能够在不被卡特尔垄断影响的情况下，让更多的中小企业和创新者蓬勃发展，制造更多的“车库创业”神话。
其终极目的，就是要让美国的“创新 great again”，继续保持在与中国的竞争中的领先地位。
所以，我们可以看到，去年底美国司法部（DOJ）、美国专利商标局（USPTO）等三部委联合出台的2021年FRAND的政策声明草案，实际上就是希望以反垄断的理念在技术标准和标准必要专利上，实现对大型专利权人的限制，进而减轻中小创新者的进入门槛。
这一思路和目前欧盟委员会在处理SEP问题上的总体做法是一致的。
同样的问题也出现在美国另一大反垄断机构：美国联邦贸易委员会FTC。
其新任主席Khan和专员曾在多个场合，对标准必要专利SEP问题引发的专利劫持，以及对中小企业的影响和消费者的利益，表达出担心。
因此，无论是DOJ还是FTC，都认为应该加大反垄断执法，改变过去很长时间以来美国的反垄断法在执法上过于温和的情况。
关于这一点，由拜登提名，国会任命的美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长乔纳森·坎特，已经在众多场合表示，要重拾美国反垄断执法，并提到了反垄断执法的五点计划：（1）认识到反垄断法的目的是保护竞争；（2）改变反垄断法的方式，让所有美国人都能参与；（3）调整反垄断以应对市场现实，而不是依赖静态模型和假设；（4）恢复执行谢尔曼法第2条；（5）将案件诉诸法律，使得法律得以发展。
这在近期DOJ、USPTO和NIST三部委撤回2019年政策声明后，乔纳森·坎特补充到，司法部将会逐案审查标准必要专利SEP持有人和标准实施者的行为，以确定任何一方是否参与了导致反竞争使用市场力量或其它损害竞争的滥用过程的行为。
实际上就是加大了反垄断在专利滥用上的执法。
当然，美国也像欧盟和中国一样，对于数字市场的反垄断问题也很关注，像乔纳森·坎特在今年3月CRA布鲁塞尔会议上的发言特别提到了有关数字市场的反垄断议题。
但是从程度来讲，我认为，美国的普遍共识应该是反垄断对技术、创新和专利的影响，要比反垄断在数字平台经济，可能要更重视一些。
这和我国此次反垄断法首修关注的重点，恰恰相反。
其实可以看一下，就在昨天，美国参议院司法委员会知识产权委员会举办了一场有关美国专利商标局的“专利审判和上诉委员会PTAB”的听证会，这个第二场的听证会聚焦在中小企业对于PTAB改革的反馈。
其中一位证人的证言值得关注，来自ExploraMed医疗的总法律顾问Earl “Eb” Bright，他也是美国初创企业和就业发明者联盟（USIJ）的共同创始人。
在他的证言中，提到了因为近年来专利制度的影响，美国的风险投资正在从专利密集型产业向专利密集度低得多的领域转移，如社交媒体、金融服务和软件。
他提到，根据Pitchbook 2021年的监测，风险资本主要集中在三个领域，这些领域通常不依赖专利，而且往往对专利持反对态度。
• 金融科技：500亿美元
与此相反，他认为“对我们的国家安全和福祉至关重要的专利密集型领域吸引的投资要少得多”。
• 医疗设备：13亿美元
从他的表态，可以看到其言外之意就是，如果风险投资都进入到了对专利不依赖的行业，甚至持反对专利态度的行业，将会对美国经济、国家安全和人民福祉，产生巨大的负面影响。
这也能看出，美国人印象中真正能够取得全球技术和市场霸权的一定是在专利密集型产业中，也就是芯片、操作系统等半导体产业，高端医疗设备，5G等网络安全领域，以及制药和生物技术等，这些完全依赖专利的行业。
仔细想想，这些基本上都是“卡”中国脖子的领域。
而在社交媒体、娱乐、金融科技等领域，连美国人都不认为是能够影响国家安全的领域，这也是中国的BAT、蚂蚁金服、字节跳动等，为何不会遭受美国严厉制裁的原因，这些行业对底层“卡脖子”的领域相比，都是应用层的商业模式创新。
未来，美国如果继续希望领先中国，维护美国安全的领域，首先一定会在“卡脖子”领域发力，也就是专利密集型产业。
所以我预测，这一定会是美国反垄断执法的重点。看似美国通过反垄断执法对这些科技巨头实施了限制、甚至拆分，但是从美国整体来看，这个领域的竞争一定是加强的，这也就达到了美国希望通过“创新”来实现与中国竞赛的目的。
当然，美国对于数字市场的垄断行为也会治理，像对Meta、苹果、谷歌、亚马逊等大型数字市场领导者的规范，但是这一领域，并不会触及美国立国的根本，更多会是商业行为的治理。
而且这一领域，美国与中国企业并没有直接竞争关系。
所以，这次中国反垄断法关注平台经济的治理，更多的还是落到了治理国内的BAT等数字平台，外国平台型企业在中国的市场相对有限，像只有苹果在中国拥有较大影响力，所以对他们的影响相对较小。
这也是为何我会说，真正发挥反垄断对专利排他权限制的“卡脖子”领域，才应该是本次反垄断修法的重点。
因为在这些关键领域，专利权人正在试图运用各种专利手段，像专利劫持、专利丛林等方式，试图扩大专利排他权的影响，有的甚至将专利权20年的保护期用一些策略不断延长其保护期，在专利许可谈判中居于不对称的位置等等。这也符合西方国家希望通过“专利”来实现其对发展中国家征收“技术使用费”的根本目的。
这些专利制度在发展中暴露出来的问题，连美国国内都一直在反思其合理性，以及带给创新和消费者的不利影响。所以，美国在这方面加强反垄断执法是有道理的。
其实，美国一直以来，都在寻找反垄断介入专利执法的边界。