首发解读:最高院涉网知识产权批复征求意见稿——《中美经贸协议》落地初分晓！

Original 姚志伟电子商务法实务圈 2022-12-01

导读

昨天（2020年6月10日），最高人民法院在官网发布了《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》和《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式出台之即，最高院发布上述两个司法文件的征求意见稿，具有十分重要的意义。一方面，最高院是为了《民法典》明年的正式实施做准备；另一方面，从两个文件的内容来看，也是为了落实《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称《中美经贸协议》）的相关条款。

本公众号将陆续发布对两个文件的解读文章，本文是第一篇，对《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》（以下也简称“意见稿”或“该批复”）进行解读。该文件的性质是批复，而不是司法解释。其条文也不多，只有六条，本文按照条文顺序依次进行解读。

一

对第一条的解读

条文：

知识产权权利人认为其权利受到侵害并提出保全申请，要求网络服务提供者、电子商务平台经营者采取迅速下架措施的，人民法院应当依法审查并及时作出裁定。

解读：

1、该条带有落实《中美经贸协议》的痕迹。

《中美经贸协议》第一章第五节的1.13条第二（一）款规定，“中国应：（一）要求迅速下架”。第一条规定的“采取迅速下架措施”与《中美经贸协议》的表述极为相似。同时，中国立法在“避风港”规则上，通常采用的是“删除、屏蔽、断开链接”的表述。“下架”的表述，在笔者的阅读范围内，除了《中美经贸协议》外，仅在最高院于2020年4月发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》中提及，其表述是“既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任”，而该句表述明显也是为了落实《中美经贸协议》的规定。

2、该条是以法院行为保全的方式来实现“迅速下架”。

所谓保全是指，权利人按照《民事诉讼法》的规定，向法院申请采取行为保全措施，主要应该是指诉前保全。这里的保全措施要实现“迅速下架”，需要法院裁定网络服务提供者、电子商务平台经营者（因为电子商务平台经营者属于网络服务提供者，为表述简洁，下文相关表述省略“电子商务平台经营者”）采取“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施。

3、该条已经不在传统的“避风港”规则范围内。

传统的“避风港”规则是以网络服务提供者为中心的，也是由网络服务提供者来决定并采取删除（这里的删除包括屏蔽、断开链接，下文同）等必要措施；而该条中删除等必要措施的决定权则在法院，法院决定后，网络服务提供者按照法院的裁定执行。这已经超越了传统“避风港”规则的范围。

4、该条实际上设计了一种法院快速制止侵权的机制。理论上而言，该机制为权利人提供了快速维权的另一条路径，也缓解了网络服务提供者的压力，这对中小网络服务提供者而言尤为重要。

对于权利人而言，制止网络侵权，有两条路径，一是向网络服务提供者寻求救济，这就是“避风港”规则机制。二是向公权力机构，包括行政机关和法院寻求救济，即公力救济。在两种救济机制中，通常认为，“避风港”规则机制是更快速的，因为网络服务提供者直接控制侵权链接，可以更有效、更快速地采取必要措施制止侵权；同时其也不像行政机关和法院一样，决策受到严格的法定程序限制，耗费时间较长。所以，通常情况下，从制止侵权的效率角度而言，依次排序是“避风港”规则机制>行政机制>法院机制。

该条的实质是使用行为保全这种法院程序中的“快速通道”来实现快速地制止侵权，通过法院机制对侵权进行快速处理。同时，法院的裁定具有法律效力，其受认可度非常高，这是网络服务提供者的决定所不能比拟的。因此，该条设计的机制如果可以实现，对权利人和网络服务提供者而言是“双赢”。一方面，就权利人而言，其快速维权有了新的路径可以选择。另一方面，对网络服务提供者而言，要求快速采取制止措施的权利人被分流了，减轻了其压力。当网络服务提供者按照法院裁定执行，其不需要付出额外的审查成本，也无需承担决定错误的压力和责任。这点对中小网络服务提供者特别有意义。

5、该条设计的法院快速制止侵权机制之实现面临障碍。

其一，虽然行为保全的时间相对快速，但是由于涉及到法院与网络服务提供者之间的衔接。其效率会打上折扣。按照《民事诉讼法》的规定，在情况紧急的情况下，人民法院收到申请后，必须在四十八小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。但是，删除等必要措施是由网络服务提供者来采取的。因此，裁定要送达网络服务提供者，网络服务提供者还要进行一定的形式审查，例如判定该裁定的真实性，并将裁定对应的侵权人和侵权链接找出来，再按照裁定采取必要措施。以上这些操作都需要付出一定的时间成本，如果没有畅顺的衔接机制，很有可能会耗费很多不必要的时间，难以做到快速制止侵权。其二，还需要考虑法院的“负载”能力。如果法院和网络服务提供者的衔接机制很畅顺，权利人能够比较顺利地通过法院的保全实现快速维权，则必然有相当部分的权利人涌向法院。诉前保全首先就承受压力，同时，由于诉前保全要求申请人在采取保全措施三十日内提起诉讼，所以这些保全案件又会成为诉讼案件，这进一步加大相关审判庭的压力。相关法院，特别是各大网络服务提供者所在地的法院知识产权审判庭或知识产权法院能否承受这些压力，值得考虑。

6、该机制在《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》同样也有体现。该意见稿第十二条规定：“知识产权权利人因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的；平台内经营者因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取恢复商品链接等措施将会使其合法利益遭受难以弥补的损害的，均可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，向有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院依法应当予以支持。”该条第一句话规定的就是类似机制。

二

对第二条的解读

条文：

网络服务提供者、电子商务平台经营者收到知识产权权利人依法发出的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户或者电子商务平台内经营者承担连带责任。

解读：

该条仅是重申《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》的相关规定。

三

对第三条的解读

条文：

知识产权权利人要求下架的通知内容与客观事实不一致，但其举证证明无主观过错的，人民法院应当认定不构成错误通知，其不承担因通知产生的民事责任。

解读：

1、该条可能是为落实《中美经贸协议》，豁免权利人善意地发出错误通知的责任。

《中美经贸协议》第一章第五节第1.13条第二（二）款规定：“（二）免除善意提交错误下架通知的责任”。最高院于2020年4月发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》中提出“既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任”。此次，则用专门的一条来进行规定。

2、该条将善意界定为权利人无主观过错。

善意发出错误通知的权利人豁免责任的规定来自于美国的《数字千年版权法》(DMCA）。但在美国，善意的界定也是非常复杂的，例如善意的认定标准到底采用主观标准还是客观标准，在美国也是存在很大争议。[1]因此，善意的界定是一个比较疑难的问题。该条的规定将证明善意的举证责任配置给权利人一方，这是十分合理的，正如尼莫教授所言，只有版权人才知道他们在发出通知前是如何进行评估的。[2]当然，善意的问题比较复杂，此处暂不展开，留待他文探讨。

3、该条规定权利人发出的通知为善意的情况下，法院应当认定不构成错误通知，从而进行责任豁免。

这种免责方式值得商榷。错误通知本身应该是一个客观的行为，与权利人的主观状态无关。如果权利人通知所指向的行为，并不构成侵权，就是错误通知。《中美经贸协议》的表述：“免除善意提交错误下架通知的责任 ”（eliminate liability for erroneous takedown notices submitted in good faith）。至少从条文表述上来看，《中美经贸协议》并没有说权利人善意发出的通知就不是错误通知（erroneous takedown notices）。因此，不在错误通知认定上做文章，而是在承认错误通知的前提下，用善意进行责任豁免，可能是更好的方法。

四

对第四条的解读

条文：

网络用户、电子商务平台内经营者收到网络服务提供者、电子商务平台经营者转送的通知，可以向网络服务提供者、电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。接到声明的网络服务提供者、电子商务平台经营者应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者、电子商务平台经营者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。上述声明，应当包括不存在侵权行为的初步证据以及网络用户的真实身份信息。

解读：

该条仅对《民法典》中的反通知条款（第一千一百九十六条）进行重申。但该条也存在一个问题，即其并列了网络服务提供者和电子商务平台经营者，网络用户和电子商务平台内经营，这就导致电子商务平台上的反通知也受到该款的约束，反通知等待期为“合理期限”。但是，《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》第十一条规定的电子商务平台知识产权纠纷中的等待期为二十五个工作日。对于同样的问题，同一批公布的司法文件征求意见稿出现了不同的规定，这是容易引发质疑的。[3]

五

对第五条的解读

条文：

提交恶意声明导致网络服务提供者、电子商务平台经营者终止措施，造成知识产权权利人损害扩大的，人民法院可以根据知识产权权利人的请求，加重恶意声明人对损害扩大部分的赔偿责任。

解读：

1、该条规定的是恶意提交反通知的责任，可能也是为了落实《中美经贸协议》而制定。

《民法典》和《电子商务法》都规定了错误通知的责任，《电子商务法》还规定恶意通知的责任，但两部法律都没有涉及到恶意提交反通知的责任。对此，《中美经贸协议》则有规定，其第一章第五节第1.13条第二（四）款规定：“通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。”

2、该条并没有对“恶意”进行界定，但可以参考《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》中的界定，其第十条规定：“人民法院认定平台内经营者发出不侵权声明是否具有恶意，可以考量下列因素：通知附有认定侵权的生效裁判而仍然发出不侵权声明；明知声明内容错误后仍不及时撤回等。”

3、该条对恶意反通知责任规定的是人民法院可以加重赔偿责任，而没有像《电子商务法》规制恶意通知一样，直接规定加倍承担赔偿责任。

六

对第六条的解读

条文：

该批复作出时尚未终审的案件，适用该批复；该批复作出时已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用该批复。

解读：

本条是对该批复时间效力的规定。

七

总的建议

在《民法典》通过之际，最高院公布意见稿，为《民法典》的实施做准备，具有十分重要的意义。因此，本文逐条进行了解读，在此基础上，笔者提出三个可能并不很成熟的意见。

其一，可以考虑仅规定网络服务提供者，而不涉及电子商务平台经营者。相应地，也仅规定网络用户，而不涉及电子商务平台内经营者。原因如下：

一是网络服务提供者是电子商务平台经营者的上位概念，两者是包含与被包含的关系。从逻辑上而言，没必要将两者并列。

二是此次一起公布的司法文件征求意见稿中，已经有《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》，其对电子商务平台知识产权纠纷案件的处理做了专门的规定。该指导意见与该批复在适用上构成一般规则与特殊规则的关系。既然该指导意见已经规定了电子商务平台相关问题的处理，就没有必要再在一般规则中进行重复规定。并且，正如上文所言，两个规定至少在等待期的文字表述上还出现了不一致，这是应该避免的。

其二，如果不涉及电子商务平台知识产权纠纷案件，则也可以不考虑落实《中美贸易协定》问题。因为《中美贸易协定》关于避风港规则的规定，仅适用于电子商务平台上的著作权和商标权侵权行为，而不涉及到其他网络服务提供者平台上的知识产权侵权行为。[4]因此，落实《中美贸易协定》的任务应该交给《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》，该批复可以不承担此职能。

其三，措辞上，不使用“下架”的表述，而是使用“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的表述。一方面，这是与相关法律法规条款的表述保持一致；另一方面，“下架”主要是电子商务领域的用语，指用删除等方式把商品下架。但是该词用在形容删除其他网络服务提供者平台上的信息，例如社交平台上的信息，则显得不合适。

注释：

[1] U.S. Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of The Register of Copyrights, Copyright.gov,p149-p150(May. 27, 2020), https://www.copyright.gov/policy/section512/.

[2] 3 NIMMER ON COPYRIGHT § 12.11. 转引自沈一萍：《错误通知的认定及其赔偿责任研究——以《电子商务法》草案送审稿第54条第1款为中心》，载《电子知识产权》2017年第3期。

[3] 当然，在电子商务平台知识产权纠纷案件中，也可以把第四条规定的“合理期限”解释为二十五个工作日。这种做法不是不可以，但毕竟解释存在不确定性，并且同一批公布的征求意见稿中出现了至少字面上明显不一致的情况，如果可以避免的话，还是尽量避免比较好。

[4] 方梓楠、姚志伟：《<中美经贸协议>中的电商侵权条款解读》，“知产力”微信公众号2月11日发布。

作者简介

姚志伟广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。

联系方式：cyberlaw2018@outlook.com。

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