《交大法学》2020年第2期要目

【特集：罗马法与中国民法典】

1.中国语境下的权利论题与罗马法尤斯（IUS）传统的变异

——以展示相关术语使用的困惑及其理顺之建议为焦点

唐晓晴；文稳（5）

2.法律行为三元素（要素、常素、偶素）理论的诞生发展史

吴奇琦（32）

3.法典编纂与私法发展：罗马法经验观照

韩光明（62）

【研讨与观点】

4.我国《民法典（草案）》中附随义务体系之重构

——以中、德附随义务学说溯源为视角

汪倪杰（72）

5.再论意定代理权授予之无因性

刘骏（95）

6.行为金融信息中介的网贷平台信息披露规则

何颖（114）

7.词与物：地名的不可商标性反思

熊文聪（129）

8.我国个人信息保护行政监管的立法选择

邓辉（140）

9.“发生优势”：一种新证明力观

——狭义证明力的概率认知与评价进路

熊晓彪（153）

10.论清代命案检验之终结及借鉴

茆巍（167）

【裁判案例评析】

11.面向司法审查的行政行为说明理由

——郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案评析

章剑生（184）

【特集：罗马法与中国民法典】

1.中国语境下的权利论题与罗马法尤斯（IUS）传统的变异

——以展示相关术语使用的困惑及其理顺之建议为焦点

作者：唐晓晴；文稳（澳门大学法学院）

内容提要：本文把中国语境下权利论题所遇到的困惑与矛盾统称为“梅氏困境”（Mei’s Dilemma）。中西方文化差异虽然是造成“梅氏困境”及其延伸问题的其中一个原因，但在没有这种差异的英美甚至一些欧陆国家处理相关论题时也在不同程度上有类似的困难。近现代“权利”一词及其概念并非中国古已有之，而是在19世纪通过美传教士自英语“right（s）”一词翻译而来，并在公共话语领域逐渐流行；随后东渡日本，在法学领域成为通行译法，复又传回中国。欧陆法学和英美法学虽同样继受了罗马法的尤斯（IUS）传统，并在不同的历史时期经历了尤斯主观化道路，但是在术语的使用上，英语世界基本实现了权法分离，而欧陆世界则因为直接继受罗马法的制度和制度名称，最终无法实现分离而以主观客观之分替代。本文认为，在非法律术语领域翻译时应把英语词right译成汉语词“权利”。在法律术语的范畴，当翻译单独出现的德语词Recht时，视语境译为“法”或“权”，而遇有疑问时均应译为“法权”；subjektives Recht应译为“主观法权”，objektives Recht应译为“客观法权“。古罗马文献中的IUS应音译为“尤斯”，或根据其语境按意义译出。

关键词：梅氏困境；尤斯；权利；主观法权；客观法权

2.法律行为三元素（要素、常素、偶素）理论的诞生发展史

作者：吴奇琦（澳门大学法学院）

内容提要：本文旨在较详细地检视法律行为三元素（要素essentialia、常素naturalia、偶素accidentialia）理论从罗马法（帕比尼安[Papinianus]、乌尔比安[Ulpianus]）、中世纪法（注释法学派的伊尔内留斯[Irnerius]、雅各斯[Iacobus]、马提努斯[Martinus]、罗格里乌斯[Rogerius]、普拉岑提努斯[Placentinus]、阿佐[Azo]、阿库修斯[Accursius]，评注法学派的巴尔杜斯[Baldus]）到近现代法（法国的戈度弗雷都斯[Gothofredus]、坡蒂埃[Pothier]，德国的内特尔布拉特[Nettelbladt]、达贝洛[Dabelow]、马克尔代[Mackeldey]、戴恩伯[Dernburg]、恩内策鲁斯[Enneccerus]/尼佩代[Nipperdey]、冯·图尔[von Tuhr]、列曼[Lehmann]，葡萄牙的戈雷亚·德勒斯[Corrêa Telles]、戈埃留·达·罗查[Coelho da Rocha]、若泽·达瓦雷斯[Jos Tavares]、库尼雅·冈沙尔维斯[Cunha Gon9alves]、曼努埃尔·德·安德拉德[Manuel de Andrade]、卡路士·莫达·宾度[Carlos Mota Pinto]等）的源流，包括该理论所受的亚里士多德实体或称本体（substantia）与本质（essentia）哲学影响，以及要素的内涵在近代所发生的泛化（一般性[allgemeine]要素与个别性[besondere]要素之分）。

关键词：法律行为元素；要素（essentialia）；常素（naturalia）；偶素（accidentialia）；亚里士多德实体（substantia）与本质（essentia）哲学

3.法典编纂与私法发展：罗马法经验观照

作者：韩光明（中山大学法学院）

内容提要：法典编纂在法典与法律发展问题上具有重要的方法论意义。罗马私法的发展经验可以成为观照现代法典化立法的重要资源。法典编纂不应成为法学以及法律发展的终结，而应该通过开放性规范设置克服法典的形式化局限。罗马法法源多元交错发展，在法作为自生自发秩序的朴素观念基础上，实现了私法的自然生长。罗马私法发展的经验延续至后世法学，为后世民法典中的开放性规范设置提供了思想资源。 

关键词：法典编纂；法学；立法；罗马法

【研讨与观点】

4.我国《民法典（草案）》中附随义务体系之重构

——以中、德附随义务学说溯源为视角

作者：汪倪杰（复旦大学法学院）

内容提要：《民法典（草案）》合同编面临如何解释及定位附随义务的问题。基于现有立法与审判实践不一致的问题，急待厘清该义务与给付义务、债务人过错及合同外行为义务间的关系。有学者呼吁采纳德国保护义务理论，但须深入理解中、德对应学说的联系与区别。德国法上的附随义务理论脱胎于积极违约，成熟于保护义务理论，出现了义务独立化、归责标准客观化和责任性质法定化的倾向。而中国法上的附随义务为域外学说与本国立法的结合产物，存在学说概念与立法文义背离，过错原则难以统一及缔约与履约阶段责任割裂等问题。我国不妨在解释论层面抛弃附随义务概念，代以广义的未约定义务，从而构建更宽泛的契约义务，避免一刀切的归责原则以及减少契约与侵权间的二元对立。 

关键词：附随义务；保护义务；缔约过失；民法典解释

5.再论意定代理权授予之无因性

作者：刘骏（华东政法大学法律学院）

内容提要：德国法基于商事实践中的“经理人”制度，以概念法学的方法构造了代理权授予之无因性理论。在民事一般代理领域，授权是基础关系的具体履行，二者在存续、效力和权限方面紧密关联，授权行为之无因性所意图解决之善意第三人保护问题可借助表见理论。《民法总则》未采该理论，授权行为属于委托合同之履行，但可进一步明确可有效授权予限制行为能力人。该理论内涵之一“代理权授予之独立性”却在商事代理领域取得了成功，包括公司代理机关、经理人，然并无必要将选任代理人的行为解释为单方行为而非合同。我国法可借鉴这一理论:确立公司代表权之概括性、不可限制性；第三人简单知情代表权违反内部限制的并不当然等于“恶意”。 

关键词：授权行为；无因性；独立性；经理权；表见理论

6.行为金融信息中介的网贷平台信息披露规则

作者：何颖（华东政法大学经济法学院）

内容提要：从金融属性上看，网贷平台提供的是借贷信息中介服务。信息披露是其主营业务内容，平台不能参与借贷交易，否则将使流动性等风险大量集中到平台并引发严重后果。从法律性质来看，网贷平台则是借贷居间商，应当向交易双方履行相应的信息披露义务。网贷业务兼具金融和网络化特点，我国《合同法》第425条的一般性规定无法有效规制网贷平台的信息披露行为。P2P网络借贷信息披露监管规范虽初具体系，但还需围绕投资者等金融消费者保护这一根本宗旨进行改进，使信息披露内容以普通消费者等客户认知水平和需求为导向，信息披露义务的履行贯穿借贷合同存续的全过程，平台违反信息披露义务应当承担相应的民事责任等。 

关键词：P2P；网络借贷；信息披露；信息中介

7.词与物：地名的不可商标性反思

作者：熊文聪（中央民族大学法学院）

内容提要：我国《商标法》中“地名不得作为商标”条款乃绝对禁用条款，属于效力性禁止性规范。立法者之所以如此规定，是将地名视为政治符号而神圣化了，而非出于其缺乏显著性或具有欺骗性之考量。在《商标法》已经修订完善相关制度体系的前提下，该条款已经变得不合时宜，理应删除，而无法通过司法及行政机关的解释来作变通性的限缩适用。因为这种解释不仅背离了法律解释方法的顺位规则，未认清《商标法》第10条与第11条的逻辑关系，更降低了法律的安定性和可预期性，难以摆脱越俎代庖式的造法嫌疑与窠臼。 

关键词：地名；商标；可注册性；政治符号

8.我国个人信息保护行政监管的立法选择

作者：邓辉（北京大学法学院）

内容提要：在大数据时代，个人信息的重要性愈发凸显。作为个人信息保护的第三大支柱，垂直面的监管制度构建与水平面的权利义务设立同样重要。由于顶层设计的缺失和部门分散立法的局限，我国目前的个人信息保护行政监管存在着目标弱化、主体分散、措施乏力和程序模糊等问题，严重阻碍了个人信息保护水平的提高。面对新兴科技的法律挑战与错综复杂的利益平衡需求，未来的个人信息保护立法应当明确行政监管的主要目标，建立统一和独立的监管机构，提升其专业性和行政级别，细化具体的监管措施，并协调不同保护程序之间的关系。 

关键词：个人信息保护；行政监管；监管机构；监管目标；监管措施

9.“发生优势”：一种新证明力观

——狭义证明力的概率认知与评价进路

作者：熊晓彪（吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：将似然率和贝叶斯定理引入证明领域，能够得出狭义证明力的似然率评价进路，继而获得其全新定义:即一项具有辨识度的证据在诉讼双方当事人提出相互独立假设下的“发生优势”。新定义基于概率评价体系具象化了证明力的真实面孔，揭示了证明力的两个决定性因素，道出了证据的实质价值并在此基础上创设出一套具体评价狭义证明力的科学思维范式。数字化证明力的概率评价进路面临帕斯卡式概率体系的诸多潜在危险，培根式概率体系能够有效消解这些危险。证据分量将帕斯卡式概率体系与培根式概率体系有效地结合在一起，形成了更加契合于现代庭审事实认定之证明力概率综合评价体系。 

关键词：狭义证明力；证明力评价；发生优势；概率性演绎；证据分量

10.论清代命案检验之终结及借鉴

作者：茆巍（华东政法大学科学研究院）

内容提要：在清代，凡检验必须取得当事人的输服甘结，对于检验有质疑的，可随时具控，必要时发动覆检。并且原验官员、仵作于覆检时一般需再度到场，新的检验结论也建立在其输服基础之上。一旦证实原验有误，原检验官员、仵作则会受到严厉处分。为了取得输服，清代检验中比较注重公开性和交涉，清代检验对输服的强调是有其深刻的文化与制度成因的，从总体上看，其积极意义是明显的。通过对清代的研究，对比今日我国鉴定制度中的一些问题，可为我们提供若干借鉴。 

关键词：清代；检验；终结；输服

【裁判案例评析】

11.面向司法审查的行政行为说明理由

——郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案评析

作者：章剑生（浙江大学法学院）

内容提要：郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案争点之一是行政行为说明理由。在司法审查中，对于涉及专业性判断理由的审查，法院应当保持对行政必要的尊重。将“程序过程审查”作为一种司法审查的方式导入本案，使得法院审查更具有针对性，审查方法也呈多元化。对于行政行为不说明理由的，可以认定为适用法律、法规错误。 

关键词：行政行为说明理由；程序过程审查；司法审查；专业性判断

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。