《东北大学学报（社会科学版）》2020年第1-3期法学论文要目

2020年第1期法学论文要目

1、“大数据杀熟”背后的伦理审思、治理与启示

李飞翔 南京航空航天大学马克思主义学院

摘要：大数据技术在提升社会运行效率、丰富人们日常生活的同时亦带来了"杀熟"的问题,不仅侵犯了用户的合法权益,还进一步影响着人们对技术的信任程度。技术发展的不成熟、过分逐利的资本诉求、"不在场"的伦理规范、监管的复杂与不到位及用户对维护自身合法权益的疏忽与艰难等共同导致了如此恶果。据此,可以试着从数据自身、互联网平台以及用户三个角度出发去重新审视"大数据杀熟"背后所蕴含的伦理反思:主要涉及到数据的拥有与分配、算法所应遵循的伦理规则、责任主体的合理界定、相关平台的信任机制之维护以及用户自身"数据权"意识的觉醒等重要议题。唯其如此,整个社会方有可能在数据的运用与约束方面朝着"科技向善"的理念持续迈进。

关键词：“大数据杀熟”; 数据所有权; 算法伦理; 互联网平台; 隐私伦理; 多方博弈;

基金：国家社会科学基金资助项目(16CZX065)；

2、论侵权型惩罚性赔偿责任特殊构成要件的引入与适用——以“避责可能性”理论为视角

陈德敏 郭海蓝   重庆大学法学院

摘要：美国学者波林斯基和谢威尔在传统侵权责任构成要件框架外,初步建构了以"避责可能性"概率为特殊构成要件的惩罚性赔偿数额计算模型。我国以传统"四要件说"为中心的侵权责任一般构成要件对致害人"避责可能性"鲜有甄别,导致侵权型惩罚性赔偿责任的司法适用面临泛化风险,并缺乏客观统一、科学合理且具备可操作性的惩罚性赔偿数额计算方式。以《侵权责任法》第四十七条为例分析实现侵权型惩罚性赔偿责任特殊构成要件本土化的可行进路,包括以"外部识别——内部识别"型进阶审查为工具的特殊构成要件识别路径、以威慑效果考量为前提的惩罚性赔偿数额核算以及以个案致害人"避责可能性"确定为核心的概率判定三个方面。

关键词：惩罚性赔偿; 特殊构成要件; 避责可能性;

3、AI刑事责任主体否定论的法理与哲理证成——兼论“人”是什么

冯文杰  李永升   东南大学法学院   西南政法大学法学院

摘要：AI刑事责任主体肯定论隐藏着将问题缥缈化、对策简单化及法理忽视化的问题之虞。当前的AI刑事责任主体否定论存在忽视肯定论的具体语境问题而稍显批判力不足之虞,应对其进行法理与哲理证成。弱AI产品与强AI产品都不应是刑事责任主体,而是人类可控制的依靠电能存续的AI机械产品,应被作为人类实现自由而全面发展的工具。人是万物的尺度,肯定论不当坚持了一种机械式"人"论。刑事法适用的核心部分和刑事归责的基本原理不会因AI技术的出现发生根本变化。对AI技术发展的风险,不仅需依靠算法的顶层设计,且需将法治管理嵌入AI发展的每个环节,以防止造成消极后果。法律人须承认自身知识的局限性、保持适度克制、不能误将情感或联想等同于"现实"。

关键词：AI刑事责任主体肯定论;AI刑事责任主体否定论; 法理证成; 哲理证成

基金：国家社会科学基金重大资助项目(16ZDA060)；教育部人文社会科学研究规划基金资助项目(15YJA820015)；重庆市教委人文社会科学一般资助项目(18SKGH007)；

2020年第2期  法学论文要目

1、论公共采购领域中的腐败犯罪风险与消减思路——以“长春长生生物毒疫苗”事件为切入点

刘圃君  曹富国   中央财经大学财政税务学院

摘要：现阶段,我国公共采购领域中腐败犯罪的惩防困境主要表现为前端防范机制缺位与后端刑事制裁不足两个方面。就前者而言,国外公共采购领域中扮演关键角色的资格取消机制,在我国呈现出长期缺位的状态,失信黑名单制度与行贿犯罪档案查询制度难以全面取代资格取消机制的功能和价值;就后者而言,在"重受贿轻行贿"的惯性思维影响下,刑事打击重心偏移,行贿犯罪并未得到应有的重视。因此,我国公共采购领域中腐败犯罪的惩防机制有待更新。实现资格取消机制的中国化构建,应当秉承"治病救人"的基本理念,围绕适用条件、适用期限与解除路径思考资格取消机制的体系化通路;转变刑事司法固有思维,坚持并贯彻"惩办行贿犯罪与受贿犯罪并重"的刑事政策,强化后端刑事制裁力度,与前端防范机制共同作用,从而实现消减公共采购领域腐败犯罪的最终目的。

关键词：公共采购; 腐败犯罪;资格取消制; 刑事政策;

2、论担保物权存续期限的制度构造——兼评《中华人民共和国民法典(草案)》第419条

杨秋宇  北京大学法学院

摘要：担保物权存续期限是我国《担保法》遗留的一个法律漏洞。虽然《担保法司法解释》和《物权法》都试图填补此漏洞,但由于担保物权在经过特定期间后是否消灭仍不明确,司法实践和学说长期难以统一。《民法典物权编(草案)》两次审议稿和《民法典(草案)》审议稿继承《物权法》第202条对抵押权存续期限规定的做法不可取。担保物权是定限物权和有期限物权,基于促进担保物流通的法政策考量,担保物权应当有存续期限。尽管担保物权的存续期限与被担保债权的诉讼时效没有法理上的因果关系,但二者在规范构造上有相当的牵连关系。未来的《中华人民共和国民法典》应在完善《物权法》抵押权存续期限规定的基础上,将之提至担保物权总则部分并与担保物权的法定消灭事由规范融合。

关键词：担保物权; 存续期限;制度构造; 《中华人民共和国民法典(草案)》

基金：国家社会科学基金青年资助项目(19CFX049)；

3、二倍工资争议的社会法证成——弱者意志自由的法律补强

宋歌  大连海事大学法学院

摘要：未签劳动合同二倍工资纠纷争议较大的是二倍工资的界定及仲裁时效从何时起算。实务界形成两种观点:一种观点认为二倍工资是拖欠的劳动报酬,时效从劳动合同终止时起算;另一种观点认为其是惩罚性赔偿,时效从劳动者应当知道权利受到侵犯时起算。两种分析路径均陷入了思维误区,而应从劳动法的社会法属性分析。劳资地位不平等时,劳动者的意志自由受限,限制其在在职期间向雇主提起诉讼的可能性,调解仲裁法因此才例外允许劳动报酬争议时效从劳动合同终止时起算。从整体性上理解,这是对弱者意志自由受限的法律补强,处理二倍工资纠纷亦应考虑这个因素。

关键词：二倍工资; 社会法; 意志自由; 劳动报酬;

2020年第3期  法学论文要目

1、患者知情同意权行使主体的司法认定——基于48份民事裁判文书的分析

丁磊  重庆大学法学院

摘要：确定患者知情同意权行使主体是构建医疗知情同意权制度的基础。经实证分析,法院确定主体范围时,没有区别亲属、家属、近亲属概念;考察主体同意能力时,以行为能力制度代替意思能力审查,未区分不宜与不能;裁判主体顺位时,基本否定患者在意定代理下保有同意权,不认可近亲属行使决策权有顺位。针对实务中的认识偏差,应使用近亲属概念并扩充至丧偶儿媳、女婿,确立意思能力作为是否具有医疗同意权的判断标准,细化不能告知的考察因素及不宜告知的基本情形,明确他人代为医疗决定的原则是患者最佳利益,从关系亲疏、财产依附程度及决策能力高低角度规定近亲属顺位,废止负责人批准程序。

关键词：患者知情同意权; 行使主体范围; 行使主体同意能力; 行使主体顺位; 医疗特权; 紧急救治;

基金：国家社会科学基金重点资助项目（18AFX015）；

2、反思家事类商事纠纷之审判理路——一个“家庭主义”的分析框架

薛前强  北京大学法学院

摘要：最高人民法院指导案例8号之判决无视案件发生的具体家庭情境,割裂了家事法的共同调整,其判决结果可能符合公司法法理却有悖家事法之情理,导致凯莱公司处于判而不散的反常识尴尬现状,减弱了本案的指导作用。这表明,家事类商事纠纷本身附着民事与商事的混合属性,当下审判理路并没有提供一个完备的解释路径,简单机械地将家事法与商事法割裂开来,忽视了家庭关系与商事纠纷之相关性,是一种应被诟病的法律形式主义之举。不论是从家事类商事纠纷自身特质还是公司法、公司的家事基因来看,"家庭主义"是无法忽视且也不应忽视的考量因素。为此,对于家事类商事纠纷,需复建家庭主义为核心的分析框架,解决策略上优先适用家庭内部规约和调解程序,同时注重对以女性为代表的家事弱势群体商事权利的保护,避免公司成为家庭成员变相压制的另一战场。

关键词：公司; 家庭; 审判; 家庭主义;

基金：中国法学会青年调研资助项目（CLS2017Y20）；

3、董事无因解任的体系评析和制度完善——兼评《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第三条

袁坚   中南财经政法大学法学院

摘要：我国现行《公司法》对于董事解任制度的规定非常模糊,尤其是对于董事在任期届满前是否可以由股东(大)会无因解任没有明确规定,与当前国际普遍适用的法律规则存在差异,也给商事实践和司法裁判带来一系列挑战。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第三条首次明确了董事的无因解任规则,旨在进一步保护投资者利益,为优化营商环境提供司法保障,但是该规定比较简单,体系化程度不够,尤其考虑到我国当前上市公司中小股东的参与股东大会投票不积极等实际情况,需要进一步出台相关配套规则,包括决议程序、司法判决解任等,避免董事无因解任制度成为大股东或实际控制股东侵害中小股东利益的工具,防止出现实践中"规则执行走样"等情形。

关键词：营商环境; 董事解任;中小股东利益保护; 公司权力分配;