《中国政法大学学报》2021年第5期要目

《中国政法大学学报》2021年

第5期

【法治文化】

1.法治建设，“人民”能做什么王敏（5）
2.现代经济法视域下的福建市舶司法制批判侯莎（13）
3.环保事权央地分权的法治优化王慧（24）
4.论中国碳金融监管体制的构建刘明明（42）
5.环境公益诉讼制度的诉因检视：从解释论到立法论——以“生态”与“环境”的辨析为中心  杨朝霞（52）
6.我国高校教师心理资本研究综述靳娟（65）
7.大学生社会主义核心价值观三个层次的构建研究李浩源（74）

【热点聚焦】《法学的知识谱系》书评

8.法学知识的根与用——《法学的知识谱系》阅读札记陈林林（90）
9.法学知识谱系中的“一与多”——读舒国滢教授《法学的知识谱系》李晓辉（99）
【私法前沿】10.利益冲突交易的规则重构南玉梅（118）
11.政策性营业损失保险制度研究潘红艳（130）
12.基于生命周期的数据跨境流动程序性与实质性监管罗文华（142）
13.论专利法律制度中诚实信用原则的规范价值——以《专利法》第二十条为切入点孙阳（155）
14.派生诉讼在控制公司代理成本机制中的角色和功能定位王丹（167）

15.《电子商务法》中通知-删除条款之定性与适用王杰（182）

16.名人直播带货的法理与消费者保护赖成宇（195）
17.网络直播营销广告代言人侵权责任的再配置俞金香、吕东岳（212）
【公法视点】18.双重属性视角下陪审事实审范围问题研究——从“性质论”到“功能论”黄海涛（225）
19.个人信息嵌套保护模式的提出与构造夏伟（237）
20.论欺诈发行证券罪的规范构造——以《刑法修正案（十一）》为视角商浩文（248）
21.认罪认罚从宽案件中的证据开示制度研究刘甜甜（257）
【文学艺术】22.论禅学的中国智慧赵建军（269）
23.莫言与沈从文的死亡书写比较论魏家文（284）
【海外采英】24.自动驾驶中的应急算法—— 一个对刑法学的挑战弗兰克·彼得·舒斯特 著 张正昕 译（296）

【法治文化】

1.法治建设，“人民”能做什么

【作者】王敏（中国政法大学外国语学院）

【摘要】作为当代中国社会和政治生活主体的中国人民是我国法治文化建设的根本动力和保障。法治建设不仅需要自上而下的设计、建构和推行，更需要自下而上的动员、支持、推动和监督。因此，广大人民群众的身份意识需要彻底摆脱无权无责的“小民”“草民”“臣民”“下民”和“流民”心理，建立起作为“国家公民”和“历史主人”的权责统一的主体意识。这种主体意识的觉醒和担当不仅是社会主义民主法治建设的精神基础和力量源泉，而且是法治中国建设得以成功实现的根本保障。

【关键词】法治中国建设  法治文化  主体  人民  公民

2.现代经济法视域下的福建市舶司法制批判

【作者】侯莎（华东政法大学法律文明史研究院、厦门大学嘉庚学院法学院）

【摘要】中国宋元时代福建市舶司的法律制度能够体现中华优秀传统法律文化的智慧。在长达四百余年的发展沿革中，作为当时中国最重要的海外贸易管理机关，福建市舶司具有国家海关的性质，兼具某种自由贸易区管理机关的色彩，呈现出所调控贸易规模国际化，以及业务管理法制化的特点。福建市舶司建立了比较完善的法律制度体系，包括抽分制度、朝贡贸易 制度以及市舶司本身的建置诸制度。以现代经济法的批判视角审视福建市舶司，其法律制度至今仍有诸多重要价值。从税法上讲，其秉持了税收法定的原则，完善了税收公平理念 ；从海关法上说，市舶司丰富了我国古代海关的法治经验。此外，福建市舶司还能够对我国自由贸易区法律制度的建设提供宝贵的启示，其有益经验值得学习和借鉴。

【关键词】福建市舶司 宋元时代  税法  海关法  自由贸易区

3.环保事权央地分权的法治优化

【作者】王慧（上海海事大学法学院）

【摘要】在国家环境治理体系和治理能力现代化建设过程中，合理配置中央和地方的事权至关重要。从我国现行的环境法规范看，央地环保事权划分呈现出环保事权中央集中现象。解决环保事权中央集中的失灵，要么加大中央“自上而下”的执法监督，确保环境法在地方得到严格执行；要么强化地方环保自治的权力，发挥地方政府在环境治理中的主体性。基于地方 环境禀性差异较大的客观现实，后者更易确保实现环境有效治理。为了确保地方环保自治法治充分发挥其优势，应创设厘清中央和地方各自环保事权范围的环保权力分配清单；应构建以环境治理法为核心的地方环保法制。

【关键词】环保事权  中央集中  地方自治  环境规制  环境治理

4.论中国碳金融监管体制的构建

【作者】刘明明（中国农业大学人文与发展学院）

【摘要】碳金融是气候变化背景下的金融创新，具有公益性、专业性、国家干预性以及跨部门和跨行业性。健全的碳金融监管体制对于有效发挥市场机制在应对气候变化中的作用以及防范系统性金融风险具有重要的意义。我国碳金融尚处于以碳排放权交易为主的起步阶段，监管存在以下问题：监管主体关系不顺且职能配置不合理，容易造成“过度规制”或者“规制不足”等政府失灵现象；从碳排放权交易试点的情况看，由于静态权力结构配置不合理导致的体制性障碍普遍存在，尤其是信息收集、监管执法、技术标准、第三方核查等问题亟待解决；碳排放权交易的监管没有上升到金融层面，分散型规制难以适应矫正碳金融市场失灵的制度需求。我国碳金融监管体制的设计宜采取专门监管与协同监管相结合的模式，构建融政府、市场和社会于一体的多元共治体系。

【关键词】碳排放权交易  碳金融  监管体制

5.环境公益诉讼制度的诉因检视：从解释论到立法论

——以“生态”与“环境”的辨析为中心

【作者】杨朝霞（北京林业大学法学系）

【摘要】在文物保护公益诉讼制度阙如的情形下，将破坏古民居的行为扩大解释为“破坏生态”的行为并选择以和解方式结案，借道环境公益诉讼实现以“环境”保护之名行“文物” 保护之实，体现了一种解释论框架下的诉讼智慧。然而，从学理上看，破坏古民居，只是破坏了“环境”，并未破坏“生态”。原告的诉讼策略，抹杀了“破坏环境”与“破坏生态”的本质区别，属于无奈的“取巧”。今后，有必要站在立法论的立场修正《环境保护法》第 58 条关于 “污染环境”与“破坏生态”之诉因的规定，构建可涵摄“破坏环境”诉因的环境公益诉讼制度。对于文物保护，环境公益诉讼制度至多只能保护文物的环境审美价值，无法对更为重要的文化遗产价值进行“跨界”保护。从长远计，有必要确立文物保护公益诉讼制度，让“文物法”的归文物法，“环境法”的归环境法。

【关键词】环境公益诉讼 环境 生态 法律解释 文物保护 诉因

6.我国高校教师心理资本研究综述

【作者】靳娟（北京邮电大学经济管理学院）

【摘要】高校教师心理资本是在高校情境中能够促进教师表现出积极组织行为的心理品质或积极心理力量的集合。近十年来，我国学者围绕高校教师心理资本的结构、测量、影响因素、作用机制与开发策略等方面展开了广泛研究。未来研究需要在继承现有成果的基础上，加强本土化的理论体系研究，基于立德树人背景开展研究，采用多元化研究方法，开展跨学科 的研究，加强教师心理资本开发策略的应用性研究。

【关键词】高校教师  心理资本  综述  文献研究法

7.大学生社会主义核心价值观三个层次的构建研究

【作者】李浩源（河北师范大学马克思主义学院）

【摘要】社会主义核心价值观是新时期用来培育社会主义事业合格建设者和可靠接班人重要的意识形态内容。高等教育人才培育成功，与时俱进的要件之一即是大学生对社会主义核心价值观不仅认知、认同，也能践行。根据实证研究得知，现阶段大学生对这三个层次的构建和内化并不尽如人意。经济发展全球化、社会发展网络化、文化发展多元化等社会背景是“三 个层次”构建产生问题的外部原因，以“90后、00后”为主体的当代青年学生所具有的独特性是内部原因。解决三个层次的构建问题，必须循序渐进达致科学：认知是前提，认同是深化， 践行是目标，内化于心才能外化于行，并在行动中修正。

【关键词】大学生  核心价值观  三个层次  构建

【热点聚焦】《法学的知识谱系》书评

8.法学知识的根与用

——《法学的知识谱系》阅读札记

【作者】陈林林（中南财经政法大学、法治浙江研究院）

【摘要】法学是一门什么样的学问，是“法学学”研究的一个重要论题。《谱系》对以罗马法学为基础的欧陆私法学进行了回溯考察，以期从中找出法学作为一门科学的“历史因素” 和“哲学因素”，并证成法学的科学性。从“寻根”和“致用”两条经纬线入手，《谱系》绘制了一幅关于法学知识面貌和知识演进的画卷，回答了如何界定法学的知识性质及其科学性的问 题。法学与自然科学、社会科学之间既存在共性又存在差异。站在不同的视角，能看到法学知识的不同面相或维度。法学不再是一个自给自足的学科，但仍是一门有其独特性的独立学科。

【关键词】法学  知识  科学

9.法学知识谱系中的“一与多”

——读舒国滢教授《法学的知识谱系》

【作者】李晓辉（中国政法大学比较法学研究院）

【摘要】在西方法学知识谱系演化形成的过程中，如何处理“一与多”的问题，也即：法学知识的普遍性与法律经验实践的多样性之间的张力问题，是法学的原命题。围绕这一命题，沿着《法学的知识谱系》一书梳理的法学知识发生发展史，考察不同时代法学在建构自身知识体系的过程中如何处理这一问题，可以为比较法的认识论提供一种有益的启发。在欧陆法学知识谱系中，法学的知识作业始终围绕着一种将特殊性处理成普遍性的线索，呈现出一个不断去特殊性的过程。法学通过不断将外部复杂的实践问题内化，以更为精巧的法学方法来面对这一紧张关系。但基于法学知识对象所具有的实践性和规范性特质，尽管法教义学承担了主要的法学知识营造使命，但独木难成林，法教义学仍需比较法等关注经验维度的其他法学分支学科的支撑。

【关键词】法学知识的普遍性 法律实践的多样性 法教义学  比较法

【私法前沿】

10.利益冲突交易的规则重构

【作者】南玉梅（武汉大学法学院）

【摘要】交易定性事关法律适用的科学性与准确性。《公司法》中自我交易与关联交易的规则重叠与规则差异，导致实践中伪装成担保交易的利益冲突交易游离在规范之外。建议《公司法》修订过程中，扩大董事忠实义务内涵，以实质性利益冲突标准重构自我交易规则。规则体系上，整合担保规则、关联交易规则及自我交易规则之间的规范重叠，减少交易定性错误引发的规则适用错误 ；程序规则上，阻却程序规范与交易效力之间的关联性，为程序公平但实质不公平的自我交易提供追责空间；责任标准上，扩大董事注意义务从“违规决策”至“决策失误”，为引入董事经营判断原则提供空间，并以此限制司法对董事决策的事后审查。

【关键词】忠实义务 利益冲突  自我交易 关联交易 经营判断原则

11.政策性营业损失保险制度研究

【作者】潘红艳（吉林大学法学院）

【摘要】本文以常态社会关系为参照系，探查疫情防控时期的社会关系属性和特点， 将疫情防控时期的法律调整和经济政策与其属性特点相融合。从功能导向、具体制度和措施几个向度，研究政策性营业损失保险的理论正当性。从保险原理、商业营业损失保险、其他政策性保险等维度，获取政策性营业损失保险的现实可行性。将理论正当性与现实可行性加以融贯，最终获得以保险费来源、投保主体范围、营业损失确定时段等为具体要素的政策性营业损失保险的制度构建路径。

【关键词】疫情防控  经济政策  营业损失保险  公共利益

12.基于生命周期的数据跨境流动程序性与实质性监管

【作者】罗文华（中国刑事警察学院公安信息技术与情报学院）

【摘要】数据通信传输与处理分析技术的更新迭代改变了数据流动样貌，数据流动的体量与频次以指数形式增长，流动数据的种类与格式相较之前大为丰富。基于信息技术实力、 数字经济规模及历史文化传统等因素考量，不同国家跨境数据监管出发点不尽相同，甚至呈现截然相反的意图。无论是境外国家现行的出境审查政策，还是我国制定中的跨境监管计划，均以查阅支撑性文档形式的程序性审查为主，极少涉及功能检查、技术测试形式的实质性措施。将生命周期思想融入数据跨境流动监管策略制定，选取数据收集、数据交换、数据销毁三个环节实施监管措施，创新完善监管思路与实现路径，达到全方位、高效能、细粒度的监管目的。建议设立“数据自由贸易试验区”，鼓励自贸试验区开展海关监管制度创新，丰富监管单位组成结构，塑造具有中国特色的数据监管能力。

【关键词】数据跨境流动   数据生命周期 程序性监管 实质性监管

13.论专利法律制度中诚实信用原则的规范价值

——以《专利法》第二十条为切入点

【作者】孙阳（中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】专利法律制度以鼓励技术创新与实现专利价值为制度目标，通过《专利法》第二十条规定的诚实信用原则指导专利申请与专利权行使。专利法引入诚实信用原则具有规范必要性，对专利权人的行为模式与专利发明的实施产生积极影响。专利法中的诚实信用原则契合专利法律制度的规范要素，通过鼓励专利技术创新、实现专利利益平衡及完善专利契约秩序 以实现原则性条款的规范价值。诚实信用原则协调专利许可过程中的利益合理分配，有效平衡专利权人、专利被许可人以及社会公众之间的私人利益与公共利益。

【关键词】专利法律制度  诚实信用原则  专利价值  利益平衡

14.派生诉讼在控制公司代理成本机制中的角色和功能定位

【作者】王丹（北京建筑大学）

【摘要】公司的规模化发展带来所有权与控制权分离，导致巨大的代理成本。派生诉讼在诸多控制公司代理成本机制中的功能如何定位，与其他公司治理机制的角色如何平衡协调， 是值得研究的问题。公共强制措施由国家公权力机关主导，成本较高、效率较低 ；市场机制凭借客观的竞争性优势发挥对公司经营者的威慑作用，亦具有局限性 ；股东会、监事会、独立董事等机构存在信息不对称、“结构性偏见”等问题。当侵害公司利益的主体是作为控制人的经营者或大股东时，公司真实意思被隐藏，唯有引入派生诉讼，才能有效解决公司中的本质利益冲突。但由于派生诉讼与公司资本多数决和商业判断规则的天然冲突，其在控制公司代理成本机制中的角色定位应是补充性的，是公司约束经营管理者的最后一道防线，是安全保障机制而非日常运行机制。派生诉讼的主要功能应是阻遏，体现在对整个社会的代理成本减少和治理结构改善上具有正面效益和重要价值 ；赔偿则是辅助性功能，在判断案件价值时阻遏标准应受到赔偿标准的限制。

【关键词】派生诉讼　代理成本　治理机制   功能定位

15.《电子商务法》中通知-删除条款之定性与适用

【作者】王杰（上海交通大学凯原法学院）

【摘要】《电子商务法》中的通知 - 删除条款在适用层面引发不少争议，这源于对该条款的属性认识不清。结合通知-删除规则在我国的演进历程与《民法典》第 1195 条的规定， 应当确认《电子商务法》中通知 - 删除条款的归责属性。通知-删除条款的归责定性要求电商平台承担审查者而非信使的角色，进而影响通知-删除规则的具体适用。在归责语境下，通知中的初步证据应当被界定为使侵权行为明显的证明材料，必要措施的范围应具有开放性， 何为“及时”应采取多因素考量法，平台需承担防止反复侵权的义务，平台因过错误删需承担侵权责任，15天“冷静期”应被解释为推定性规范。

【关键词】电子商务法 通知-删除规则 归责条款 初步证据 必要措施

16.名人直播带货的法理与消费者保护

【作者】赖成宇（中国人民大学）

【摘要】与传统的商业营销模式不同，名人直播带货模式中名人经营者将其他领域积累的信誉转移到商品销售中，交易主体都不再关注商品本身，取而代之的是名人个人的影响力，这就使消费者包括知情权、自主选择权、公平交易权、个人信息和隐私权、损害赔偿请求权在内的合法权益极易受到侵害。解决这些问题需要三个方面措施 ：第一，名人经营者应当承担比普通经营者更严格的责任 ；第二，对于盲目的消费者应该降低相应的保护标准。第三，应当强化相关部门和直播平台的监管力度，以此协力构筑与促进新业态的长效发展。

【关键词】名人直播带货 个人影响力 消费者保护

17.网络直播营销广告代言人侵权责任的再配置

【作者】俞金香（甘肃政法大学民商经济法学院）、吕东岳（甘肃政法大学民商经济法学院）

【摘要】直播带货与传统销售运作流程引发了广告代言人及广告主体间地位的变化。我国广告侵权责任体系以信赖保护理论和侵权法上的原因力理论为理论基础，信赖保护原理阐述广告代言人的可归责性，为广告代言人配置侵权责任形态的依据是代言行为侵权的原因力。与传统营销广告代言人相比，网络直播营销广告代言人更能令受众信任，可归责性更强，对侵权损害结果有更强的原因力。因此，已有广告立法对广告代言人侵权责任配置失当，亟待调整。深挖网络直播营销广告代言人特点后，本文认为对其采用过错推定原则并配置附条件不真正连带责任更为适当。

【关键词】网络直播营销   广告代言人   信赖基础   侵权原因力

【公法视点】

18.双重属性视角下陪审事实审范围问题研究

——从“性质论”到“功能论”

【作者】黄海涛（北京市第三中级人民法院）

【摘要】陪审事实审制度中事实审的具体范围问题一直是制度设计的难点。基于我国“规范出发型”的审判模式，事实这一概念在诉讼中同时具有客观性与法律性两方面的属性，且需进行事实要件的格式化。对于陪审事实审的研究，需要对事实的概念进行再辨析，明确原生事实、要件事实、法律事实等不同概念的具体指向，事实认定应包括还原客观真相，认定法律要件两方面的内容。就事实与法律混合问题，从陪审制度功能发挥的角度考虑，陪审事实审应当包含其中需要做出常识性评价的事项。在制度设计上，有必要据此对于诉讼中的常见争议事项进行正反两方面的梳理，应将善意与恶意、故意与过失等纳入陪审事实审的范围，而将过错、行为能力、合同解释等事项排除在外。

【关键词】陪审事实审 司法三段论 法律事实 常识性评价

19.个人信息嵌套保护模式的提出与构造

【作者】夏伟（中国政法大学刑事司法学院）

【摘要】个人信息并行保护的传统模式，过于强调各部门法之间的独立性而忽略了其统一性，导致刑法过早地介入个人信息领域，违背了刑法谦抑性理念并造成部门法之间的规则冲突。根据个人信息的双重属性及其社会属性从属于个人属性的理论定位，应当跳出传统并行保护模式的方法论误区，走向基于法秩序统一性原理的嵌套保护模式。个人信息嵌套保护模式 的构造，需妥善处理两组关系 ：一是在一般立法与专门立法之间，将一般立法即《民法典》确立的一般规则嵌入至《个人信息保护法》中，确立个人信息保护的合法性基础；二是在前置法与刑法之间，将前置法规则嵌入至刑法侵犯公民个人信息罪的定性评价中，划定个人信息犯罪的合理性边界。

【关键词】个人信息  嵌套保护  并行保护  法秩序统一性

20.论欺诈发行证券罪的规范构造

——以《刑法修正案（十一）》为视角

【作者】商浩文（北京师范大学刑事法律科学研究院）

【摘要】《刑法修正案（十一）》加大了对证券欺诈发行的打击力度，在司法实践中要合理掌握相关的构成要件要素。应将证券市场诚信机制（金融信用）作为欺诈发行证券罪的保护法益。对于存托凭证、国务院依法认定的其他证券的认定，应当依据相关的法律规范进行判断， 避免该罪范围的不当扩大。“发行文件”应限定在发行人具有可操作性的自身准备、决定证券能否成功发行的相关文件，欺诈的内容仅限于“发行文件”中的“重要事实”和“重大内容”。《刑法修正案（十一）》对控股股东、实际控制人的刑事责任追究采用的是共犯行为正犯化的立法技术，司法认定时应进行实质判断。

【关键词】欺诈发行证券罪 《刑法修正案（十一）》 发行文件 控股股东   实际控制人

21.认罪认罚从宽案件中的证据开示制度研究

【作者】刘甜甜（中国政法大学证据科学研究院）

【摘要】相较于一般刑事案件，在认罪认罚案件中构建证据开示制度，不仅有利于弥补阅卷制度的缺陷，还有利于保障认罪认罚的自愿性以及支撑精准量刑建议的提出。证据开示范围存有两种模式，一是部分证据开示模式 ；二是全部证据开示模式。采取后一种模式不仅更加契合于认罪认罚程序的运行原理，还有利于维护刑事诉讼体系内部的融贯性。因此，需由检察机关以证据开示表的形式，在签署具结书前开示全部证据。但基于证据开示的负担性，检察机关一般不具有开示的主动性。所以，需要明确不开示证据的救济程序，在具结书签署前，构建强制证据开示制度 ；在具结书签署后，赋予被追诉人重新签署具结书、转为普通程序的诉讼权利。

【关键词】认罪认罚  证据开示  救济程序

【文学艺术】

22.论禅学的中国智慧

【作者】赵建军（江南大学人文学院）

【摘要】禅学是具有悠久文化渊源与文脉传续的思想系统。中国禅学在佛教禅修基础上形成，通过中国化改造，创立了有师承传授特色的中国禅宗流派。唐中叶至宋代，中国禅宗南宗峰高浪涌，演化有“五家七派”，其禅理深湛，形式活泼，构成中国古典时代奇伟的文化景观。从南宗禅学的发展史演变，发掘其中蕴蓄的中国智慧，是弘扬传统文化精华的重要内容之一。禅宗南宗所体现的中国智慧主要表现在心性锤炼和思维训导两个方面，具体表征为：截断烦恼、直指菩提的解脱智慧 ；以智摄情、理事圆融的权实智慧 ；荡涤滞钝、磨砺机锋的禅对智慧 ；观象无相、意境立生的诗化智慧等，这些禅宗智慧颇具思想、方法的革命性意义，是古人给今人留下的宝贵精神财富和思想资源，对当代中国和世界文明发展具有重要的理论价值。

【关键词】禅学  中国智慧  心性  诗化意境  菩提  理事圆融

23.莫言与沈从文的死亡书写比较论

【作者】魏家文（贵州大学文学与传媒学院）

【摘要】莫言和沈从文的乡土小说都涉及到大量的死亡书写，但二者对死亡的领悟与言说方式表现出明显的差异性。莫言在书写死亡时采用了一种越轨的笔致，把死亡视为生命价值意义的最终实现，认为自杀是人类特有的本领，是人自我反思后的理性选择，彰显了“向死而生”的生死观；沈从文则用冷静从容的笔墨写死亡，把死亡视为人的宿命和生命的真正休息， 认为聪明的作家用微笑写人类的痛苦，作家的“生命”可以通过他的文字得到延续，彰显了“顺天由命”的生死观。二者的死亡书写从不同的层面彰显了死亡的审美价值，共同将中国文学中的死亡书写提高到一个新高度，为中国作家如何践行文化自信、讲好中国故事提供了宝贵的经验。

【关键词】莫言   沈从文  死亡  生死观  死亡美学

【海外采英】

24.自动驾驶中的应急算法

——一个对刑法学的挑战

【作者】弗兰克·彼得·舒斯特（德国维尔茨堡大学）

【译者】张正昕（德国维尔茨堡大学）

【摘要】在难以避免的交通事故中选择牺牲一部分人去拯救另一部分人，在刑法学的视角上存在着构成故意杀人罪的可能性。尽管汽车工业承诺此种情况几乎不会发生，但该问题依旧被证明是妨碍自动驾驶技术可接受性与创新性的巨大障碍。刑法传统理论一般将道德困境问题的出罪理由归结为违法层面的义务冲突理论与罪责层面的期待不可能理论，而自动驾驶的 情形虽然与传统教科书案例存在一定差异，但在降低道路交通死亡总体人数这一道德目标的指引下，寻求该问题的法律解决方案仍然是可能实现的。

【关键词】扳道工案件  期待不可能  道德目标  义务冲突

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