课勤课简 | 案例课：公司并购常见纠纷问题——公司设立失败，过错发起人对设立期间产生费用的承担问题
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公司设立失败，过错发起人对设立期间产生费用的承担问题
【学习本案例大约需要10分钟时间】
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成 琳
实习律师
中国人民大学法学硕士
编者按：
在公司设立的过程中，往往会产生一定的费用支出。在经过一系列设立行为之后，如果公司设立失败，共同设立公司的发起人无论是依约定还是依法定，都会有相应义务去承担这些费用支出。那么，对公司设立失败有过错的发起人，在费用的承担上有无特别法律规定？今天，本文将通过一则经典案例为你解读——公司设立失败，过错发起人对设立期间产生费用的承担问题。
广州市中级人民法院 （2018）粤01民终21320号案 已经生效
2017年6月，A、B、C三方签订《关于投资方案的备忘录》（以下简称“备忘录”），拟设立一家游戏分发平台公司，三方在该备忘录中对股权比例、出资义务及缴付进度等事项作出了初步约定。备忘录签订后，C向B的账户汇入210万元出资款，由B主要负责进行前期筹备工作。后公司未能设立，C于2018年2月1日委托律师向B发函提出解除三方签订的备忘录，并要求B退还其出资款。因B拒绝退款，C于2018年2月7日提起诉讼要求B退还出资款，A为第三人。一审法院认为拟设立公司的费用支出应由各方按出资比例承担，进而判决扣除C应承担的费用后，由B向C返还 123万余元。B不服一审判决，提起上诉。二审法院支持了B的请求，撤销一审判决，驳回C的诉讼请求。
裁判精要
因本案备忘录中并未就公司设立期间产生费用的承担方式作出明确约定，故应依照相关法律规定进行认定。《公司法解释三》第四条第二款规定：“没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”同时第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”。据此，应在对公司未能成立的原因进行分析之后，才能判断C提出的款项返还主张能否成立。本案中，B多次催促C办理公司注册登记手续，但C一直不予配合，且C并未提供有力证据证明其主张。公司设立失败系C单方过错行为导致，C应就设立行为所产生的费用支出承担全部责任。经二审法院查明，设立行为产生的费用为212万余元，而C已支付给B的投资款仅为210万元，因此B无需返还C任何款项，C的诉讼请求被驳回。
本案被告胜诉的主要原因有两方面，一是被告举证充分，针对原告的主张进行了有力抗辩。原告主张被告未按约定注册成立公司、擅自聘请人员、将投资款挪作他用，被告对此向法院提交了房屋租赁合同、转账记录（包括租金、物业管理费、员工工资、设备采购费等）以及原被告双方的微信聊天记录，证实其相关行为都是为设立公司而实施的正当行为，且这些行为也为原告所知晓并认可，以此反驳原告的主张。二是二审法院对一审中遗漏审查的事实及证据进行了全面审查，查明一审尚有租金付款未作认定。对前期支出费用金额重新认定后，支出费用的总额超出原告已支付给被告的出资款总额，故被告无需向原告返还出资款，原告的主张因此被驳回。
本案原告败诉的主要原因在于其并未提供任何有力证据支持其主张，未对其单方提出终止合作的理由进行合理解释。
对公司发起人的风险提示：在公司未能设立的情况下，发起人对设立公司行为所产生的费用和债务的承担，存在对外和对内两种责任模式。发起人对外承担的是无过错的连带责任，体现在《公司法解释三》第四条第一款的规定中。对内的责任承担，也就是发起人之间对于公司设立期间产生的费用和债务的承担，则要看发起人之间是否对责任承担的方式进行了约定。有约定从约定，无约定，则要看发起人对于公司设立失败是否存在过错。如果发起人都不存在过错，则适用《公司法解释三》第四条第二款的规定，约定了出资比例的按出资比例承担，没约定出资比例的等额分担责任。如果发起人存在过错，则适用《公司法解释三》第四条第三款的规定，按照过错的情况确定责任承担的范围。
因此，发起人在设立公司的过程中，要避免公司因自己的过错行为而设立失败。发起人首先要保证诚实守信，按约履行出资义务，其次要在与其他发起人充分沟通的前提下，审慎进行租赁房屋、雇佣员工、采购设备等设立行为，同时积极配合公司注册手续的办理。即便与其他发起人产生分歧，也应积极沟通，妥善解决，而不能全面否定对方的正当行为，无故终止合作。否则，如果因自己的单方过错导致设立失败，将承担设立行为产生的所有费用与债务。
文书雕琢
如果你是原告，对公司设立失败不存在过错，希望法院判决由其他有过错的发起人承担公司设立过程中产生的费用和债务，可以在诉状中这样陈述：根据《公司法解释三》第四条第三款的规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，由于被告在设立公司的过程中存在过错，致使公司设立失败，无过错的发起人有权请求有过错的发起人承担与其过错相适应的责任，承担设立行为所产生的相应费用和债务。
如果你是被告，希望法院驳回原告的上述诉讼请求，可以视情况从以下几个角度进行抗辩：1.被告在设立公司的过程当中不存在过错行为；2.被告在设立公司过程当中虽存在过错行为，但该行为与公司设立失败这一结果不存在因果关系；3.被告虽有过错，但原告同样也有过错，双方应根据各自的过错情况分担责任，而非由被告方独自承担。
法条收藏
《公司法解释三》第一条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
《公司法解释三》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
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