公司未办理增资变更登记，增资股东方如何防范法律风险？
“
增资是公司为扩大股权规模，提高资信水平，通过原股东新增认缴出资额或引进新股东来增加注册资本的行为。增资涉及公司注册资本、股东及出资比例的变更，需办理工商变更登记。
实践中，对放弃优先认缴增资的股东而言，增资会稀释其股权比例，因此可能在公司办理工商变更登记手续时不予配合。这种情况下，增资方是否享有解除增资协议，撤回增资的权利？增资方应如何防范相关法律风险？本文以有限公司为例，尝试对这些问题进行探讨。
”
注：增资分原股东增资及引进外部投资者两种情况，本文侧重探讨原股东增资的情形
文 | 朱葭 深圳法务
本文由作者向新则独家供稿
不妨先来看一个案例（以下简称“题设案例”）：
截至2019年3月，各股东均将注册资本实缴到位。2019年6月，A公司因对外投资需要，拟增资1000万元，于是召开临时股东会，由四方股东作出增资决议，决议内容如下：“一、同意A公司增资1000万元，增资后注册资本由3500万元增加至4500万元。各股东按本次增资前实缴的注册资本比例认缴新增注册资本……上述增资于2019年9月30前缴足。如有股东放弃本次优先增资权利，则由其他股东按照对应实缴比例优先认缴。二、本次增资后对注册资本和股东持股比例进行工商登记变更。”股东甲、乙、丙、丁均在决议上签字盖章。
截至2019年9月30日，股东甲、乙和丁均根据决议内容完成了新增注册资本的实缴，股东丙未足额缴纳认缴的新增注册资本。公司多次与丙方协调，丙方均不愿意放弃优先增资的权力，也未实际缴纳。2020年4月15日，股东甲、乙、丁对股东丙未实缴部分按照各自实缴出资比例进行了认缴，A公司各股东出资比例调整为：股东甲占54.96%；股东乙占31.25%；股东丙占3.01%；股东丁占10.78%。2020年5月20日，A公司修订公司章程，对公司注册资本及各股东出资额、出资比例进行调整，股东丙未在章程上签字盖章。在公司办理工商变更登记时，工商管理局因A公司章程未有股东丙的签字盖章而不予办理变更登记手续。
该案例中，工商局不予办理增资变更登记的原因是A公司依据增资决议修订的章程上无股东丙的签字盖章，而股东丙又否认其放弃优先增资权利，不予配合办理工商变更登记，导致工商局在其余三个股东是否对股东丙未按期认缴的部分是否享有优先认缴权存有疑义。若未及时办理增资的工商变更登记手续，于公司和增资股东方均存在法律风险。
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未办理增资变更登记的法律后果
《公司登记管理条例》第9条规定，公司登记事项包括注册资本、有限公司股东或股份公司发起人的姓名或名称等八项内容。
《公司法》第32条规定，公司登记事项发生变更的应当办理变更登记，未经登记或变更登记的不得对抗第三人。公司增资涉及注册资本、股东或股东出资比例的变更，这些变更也会带来公司章程的变更。
按照《公司登记管理条例》第27条的规定，若变更登记的事项涉及修改公司章程的，应向变更登记机关提交章程修正案。
1. 对增资行为效力的影响
工商登记属于公示行为，无论是股东资格的确认还是公司注册资本的情况，均不以工商登记为唯一认定要件。因此，增资行为效力并不会因未予办理工商变更登记而无效。考察增资行为的效力，需要从对内和对外效力两个层面展开：
对内层面，增资决议经股东会2/3以上表决权股东表决通过即为有效，股东可按照出资比例行使股东权利。若通过增资扩股引进了其他投资人，在公司股东名册中予以记载后，该投资人即成为股东。
对外层面，增资不同于减资，不会影响债权人利益，因此无需履行通知债权人的程序。一般意义上，未经工商变更登记的增资行为对债权人尚未产生公示效力。
但是，若债权人知悉了公司增资行为，并据此产生了信赖利益，则公司增资后的资本金则构成了全体出资人对债权的担保，股东不能主张再以原认缴的出资额为限对公司债务承担责任。
比如，实践中，在公司依据增资协议修改公司章程后，办理工商变更登记之前，因融资需要，向银行贷款的场合，虽然各家银行需要客户提供的资料有所不同，但一般均要求提供公司章程及相关股东决议。若银行根据增资后修订的公司章程向公司发放贷款的，则对公司增资行为产生了信赖利益。
2. 法律风险
未办理工商变更登记的法律风险主要有两方面，一是行政处罚法律风险；二是股东要求解除增资协议，撤回增资的法律风险。
其中，行政处罚法律风险主要规定于《公司登记管理条例》第68条，未依办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处1万元以上10万元以下罚款。对于公司和债权人而言，更重要的风险是增资股东方要求解除增资协议，撤回增资的风险，下文进行重点讨论。
① 增资方是否有权基于公司未办理增资的工商变更登记请求解除增资协议？
合同解除权分为约定解除权和法定解除权，若增资协议中将公司未在一定期限内办理工商变更登记作为增资股东方解除协议的条件之一，则其有权单方解除增资协议。
当未在增资协议中明确约定时，增资股东方是否有权解除增资协议？这一问题司法实践中存在争议，各地法院出现不同的判决。
在北京市第三中级人民法院（2019）京03民终5121号李政华等与东华常州矿业投资合伙企业（有限合伙）新增资本认购纠纷中，法院认为盛元达公司在收到常州矿业企业支付的增资价款后未办理工商变更登记，常州矿业企业于本案中的合同目的已经落空，其有权主张解除投资协议。
而在上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初2699号上海常一投资有限公司与上海轻松文化传播有限公司、赵明等新增资本认购纠纷案中，法院认为虽然增资协议约定公司应当在规定时间内完成工商变更登记，但未将该违约情形的发生作为增资人解除增资协议的情形时，人民法院应当综合考虑违约方的过错程度、违约行为的形态、是否影响守约方合同目的实现，根据诚信和公平原则原则，确定合同应否解除。
笔者认为，协议中未将公司未及时办理增资的工商变更登记手续作为增资股东方行使合同解除权的条件时，增资股东方解除合同应满足《民法典》第563条规定的法定解除条件。
一般而言，增资方股东资格的取得及股东权利的行使，其考察因素是其出资情况、公司股东名册的记载以及公司章程的规定。若增资方实际取得了股东资格或按增资后的出资比例行使了股东权利，公司未及时办理增资变更登记，不得作为其行使增资协议法定解除权的依据。当然，增资方虽并不必然享有解除权，但此项法律风险依然存在，若因此产生争议，对双方而言均将产生一定的诉讼成本。
② 增资方是否有权请求公司返还出资？
伴随着解除增资协议的请求，增资股东方在实际缴付增资的情况下一般均会要求公司返还出资。那么，公司是否能够返还增资呢？若返还是否会涉及减资或抽逃出资等问题？
关于这一问题，最高人民法院的审判实践中亦存在两种不同观点。在最高人民法院（2014）民提字第00054号万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司股东资格确认纠纷案中，法院认为：“该510万元进入宏瑞公司账户后，即成为宏瑞公司法人财产……抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资情况下，股东抽逃未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列”，法院据此认定将万家裕出资的510万元转变为借款系抽逃出资。
而在最高人民法院（2019）最高法民申1738号韩梧丰、邬招远公司增资纠纷案中，法院认为“公司法规定股东不得抽逃出资，以及公司减少注册资本应当履行相应的法定程序并依法向公司登记机关办理变更登记，主要目的之一在于保护公司债权人的利益。案涉2000万元增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，真金公司依约定条件解除案涉《增资协议》并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。”
以上两种争议观点的核心在于，抽逃出资的判断是否仅以工商变更登记这一时点为准。第00054号案认为即使未办理工商变更登记，但只要增资款投入公司中，增资方取得股东身份，则不能随意撤回出资；第1738号案则认为，只要未将增资款办理工商变更登记，就未对债权人形成信赖利益，公司即可返还该款项。
笔者认为，解除增资协议并返还增资款不仅涉及合同法问题，而且涉及公司法的问题，因此不能简单按照《民法典》的规定，在合同解除后，直接恢复原状，将增资款返还给增资方，而应考量《公司法》保护公司和债权人利益的价值取向。能否返还增资款的核心在于是否影响债权人的信赖利益，而工商变更登记仅是形成信赖利益的直接外观。
以前文中公司向银行等金融机构融资为例，若债权人审核公司章程及股东决议后，对公司注册资本状况形成信赖后，增资方请求撤回出资时，公司需履行合法减资程序。因此，虽然在未办理增资变更登记时，增资方并不必然有权要求撤回增资款，但于公司而言，此等风险依然存在。
3. 针对题设案例的评析
① 股东的优先认缴增资权是否及于其他股东放弃认缴的部分？
基于有限公司人合性的特征，《公司法》规定了股权转让和新增公司注册资本时，股东有优先购买权和对新增资本的优先认缴权。然而，增资时，若有股东放弃优先认购权，其他股东的优先认缴权并非当然基于该股东所放弃认缴的部分。
从文义解释的角度看，《公司法》第34条规定的股东行使增资优先认缴权的范围只要符合其实缴出资比例的范围，则其在增资中的利益并未受到损害。若对于其他股东放弃认缴的部分予以认缴，则超比例行使了该项权利。在公司希望通过增资扩股引入战略投资者时，一律保护原股东的优先认缴权可能会与促进公司发展壮大的价值目标相冲突。
因此，除非公司章程有特别规定，否则法院将对股东超出部分的优先认缴请求不予支持。在最高人民法院（2009）民二终字第3号贵州捷安投资公司与贵阳黔峰生物等公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案中（以下简称“贵州捷安案”），法院对此由明确阐释。
尽管法律并未赋予股东对其他股东放弃认缴部分的增资享有优先权利，但公司章程可对此作出规定。针对贵州捷安案，最高人民法院在终审判决书中认为：“有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而根据章程规定方式作出决议……该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。”
题设案例中，A公司设立之初的章程明确规定公司如一方股东未按期足额缴纳出资的，若欠缴超过90日的，未实缴的部分由其他已按期足额缴纳出资的股东按实缴出资比例认缴。在2009年6月公司增资时，增资的股东会决议中明确了增资缴纳期限，同时重申了公司章程中关于股东对其他股东未按期实缴增资部分的优先认缴权。
根据《公司法》第178条的规定，股东认缴增资依照设立时缴纳出资的有关规定执行。因此，该股东会决议并未违反法律及公司章程的规定，且由全体股东签字盖章，应为有效。尽管丙方不愿意放弃优先增资的权力，但其并未在规定时间内缴纳，且欠缴超过90日，视为其以实际行动放弃了增资的优先认缴权，其他股东有权依据章程和决议优先认缴，并据此调整出资比例。
② 增资股东方是否有权解除增资协议并撤回增资款？
该案中未办理工商变更登记的原因是股东丙未按照工商局的要求在A公司章程上签字盖章，并非A公司主观上不办理。尽管修订后的公司章程上无股东丙的签字盖章，但是该章程依据2019年6月的增资决议修改，该增资决议的程序和内容均合法有效，修订的公司章程由其他三个股东签字盖章即已符合2/3以上表决权的股东通过的要求，应为合法有效。工商局要求A公司出具股东丙签字盖章的章程方予办理工商变更登记，于法无据。
本案中增资股东方能否因A公司无法办理工商变更登记手续而主张请求解除增资协议，撤回增资款，需要考量如下因素：增资协议中是否将A公司未及时或无法办理公商变更登记手续作为协议的解除条件；若增资股东方无约定的解除权，A公司未办理工商变更登记手续是否构成根本违约，比如公司无法据此开展融资，影响增资目的实现；A公司是否凭借增资协议及修订后的公司章程，对外产生新的债务，从而可能导致增资股东方损失？若是，则增资股方东有权据此主张解除增资协议并撤回增资款。
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增资股东方的法律风险防范
如前分析，对于公司而言，未经工商变更登记，其增资不产生对外公示效力，在其开展融资或对外交易时，资信能力可能会受到影响，进而影响公司发展。对于增资方而言，其股东身份或股权比例不能产生对外效力，可能影响增资目的实现。倘若公司以增资决议或修订的公司章程对外形成新的债务，即便未办理工商变更登记，增资方也需以增资后的认缴出资额为限对外承担责任。那么，作为增资股东方该如何防范相关法律风险呢？
1. 在增资决议、公司章程层面
① 预先在公司设立之初的章程中作出安排
股东若需维持公司人合性，无引进战略投资者打算时，可在公司设立之初的章程中明确股东对于其他股东放弃认缴增资的部分享有优先认缴权，预先对后续增资的缴纳作出安排，以确保维持公司人合性。
2018年上海一中院典型案例（2018）沪01民终11780号上诉人华宏伟与被上诉人上海圣甲虫电子商务有限公司公司决议纠纷上诉案确立的 “除公司章程或者全体股东另有约定以外，公司通过定向减资导致的股权结构变化须经全体股东一致同意”的观点，已获得司法实践的普遍认同。若股东未在公司设立之初的章程中对上述问题予以明确，后续即使按照《公司法》的特别决议增资事项及修订公司章程，以此达到调整出资比例，对放弃优先认缴权的股东进行定向减资的目的，这一行为也存在无效的风险。
② 在增资决议中明确相关事项
为防范股东既不放弃优先认缴权，又不实缴增资款的风险，在增资决议中应当明确增资款的缴纳时间，若到期未缴纳，则视为其放弃优先认缴权，其他股东有权按照实缴的出资比例优先认缴。同时，为防范后续工商变更登记时的问题，应在增资决议中同时将修改公司章程作为决议事项之一，这样即使放弃优先认缴权的股东不在修订的公司章程上签字盖章，也能在满足《公司法》规定的表决数的前提下，确保修订的公司章程合法有效。
2. 在增资协议层面
① 将未办理增资工商变更登记手续作为增资协议的解除条件
由于工商变更登记并非设权要件，因此未办理变更登记一般不影响增资股东方资格的取得和股东权利的行使，不属于根本违约的情形，增资方不享有法定解除协议的权利。但若在增资协议中明确将其作为解除条件，增资方则取得了约定的单方解除权。同时约定在增资协议解除时，在不影响债权人信赖利益的前提下，公司应返还增资款项。
② 约定在公司未办理完毕工商变更登记手续前，不得以增资决议或修订的公司章程开展对外融资
由于各债权人对于公司融资资料审核的要求存在差异，不排除其并非以变更后的工商登记信息作为审核要件的情形，若公司仅以增资决议或修订后的公司章程开展融资，则可能会对增资股东方产生影响。因此，有必要在增资决议中对此事项予以明确，以免在增资协议解除时，不能顺利撤回增资款项或产生其他损失。
3. 其他方面
增资协议的双方当事人为增资方和公司，因此公司有义务按照《公司法》及增资决议、章程的约定及时办理增资变更登记手续。实践中，工商登记机关在涉及股东出资比例调整，尤其减少某一股东出资比例等事项上，往往要求该股东予以书面确认，方予以办理相关手续，因此在签订增资协议时，可考虑将放弃认缴增资的股东作为协议的签署主体之一，由其对放弃增资优先认缴作出确认，并要求其配合办理工商变更登记手续，若不予配合，则由公司向其追究违约责任。
当然，在题设案例情形下，要求股东丙加入增资协议中不具备可操作性，此时则需要在公司设立之初的股东协议中对该等问题予以预设，以便获得基于合同约定的请求权基础。
最后，作为增资方及股东应加强与公司所在地工商管理部门沟通、协调，证明增资决议及修订的公司章程在程序和内容上均合法有效，若其仍不予办理变更登记手续，可通过行政复议或行政诉讼方式予以解决。
结语
公司增资应当按照法律规定办理工商变更登记手续，因为其伴随着股东变化或股权比例调整，工商行政管理部门出于审慎考虑，在办理相关手续时往往要求提交增资决议及修改后的公司章程。
为避免办理工商变更手续时，出现个别股东不配合的情形，针对增资可做以下几方面的考量：在章程、增资决议中明确股东优先认缴增资权的范围；为确保增资目的实现，可在增资协议中将公司未办理工商变更登记手续作为增资方单方解除增资协议的条件；并将办理完毕增资工商变更手续作为公司开展融资等对外负债行为的前提。
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