选粹｜赵若汀：环境法典何以可能？——风险预防、事后救济与容忍义务

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 赵若汀

中国政法大学民商经济法学院环境与资源保护法学专业2019级博士研究生。先后在《河北法学》等期刊发表论文近十篇。主要研究领域为环境法学、新能源等。

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摘要

在我国，环境法典的命题更多的是“如何法典化”，基于特定的理由，综合性的环境法典路径应当被采纳：首先，根据风险预防原则，环境法典具有特殊性，总则部分应当按照部门法法典化的路径进行创制，能够解决环境法典面临的现实问题、方法问题和价值问题；其次，根据事后救济倾向，环境法典的分则部分应当采取汇编式法典化路径，除了形式上实践面向的细致规则设计成本问题外，相较于传统部门法律责任，环境法律责任的独立特殊性尚没有被发掘属于实质原因；最后，根据扩张中的容忍义务理论，环境法典的阶段式立法在此中层理论的指导下，可以解决以央地关系、部门关系之间权责分配的“一致性”问题和总则、分则之间关系如何理清的问题。

一、问题的提出

《民法典》的成功实践为我国各个法律部门进一步的法治化注入了强心剂，刑法学界开始探讨一部完整的、包含单行刑法在内的《刑法典》编纂的可能性，经济法学界喊出了“统一经济法”的口号。在环境法学界，不少学者喊出了编纂环境法典的口号：制度体系层面，环境法典的编纂“对于加强生态环境领域的法治建设、提升法律对生态环境的保障能力、提升我国环境资源立法水平、完善中国特色社会主义法律体系，具有重要意义”；法治意义层面，环境法典的探讨已经“由必要性探讨转向可行性研究，目前处于环境法典制度体系建构的理论探讨恰当时机”；理论基础层面，环境法典的形成功能是“通过法典高度的简约性、便捷的适用性、严密的逻辑性和适度的稳定性,来消解环境法律复杂化及其附带的复杂性机能障碍”。也因此，虽然多年以前也有学者以审慎的态度对待环境立法领域的法典化需求，但必要性的存在似乎在晚近以来形成了学界共识，相较于“是否法典化”的命题，围绕“如何法典化”的思考日益丰富，可以粗略地以内部和外部进行速写：“如何法典化”的内部主要研究学者心目中的环境法典所具有的结构、条文、逻辑、价值等，例如环境法典的“目标、基本思路、具体方案与实现步骤”；“如何法典化”的外部主要是学者们为实现该目标而进行了学术理论、部门法关联等方面的努力，例如论证公众参与原则与宪法的价值互动，强调权利本位、科学方法、规范形式和制度建构。早在2011年，环境保护部《“十二五”全国环境保护法规和环境经济政策建设规划》中就指出：“积极开展环境法典编纂的前期研究。”2017年第十二届全国人民代表大会第五次会议对环境法典的议案进行了审议，吕忠梅等30名代表从可行性、必要性的角度展开论证：第一，我国已经基本形成了环境法律体系的框架，主要环境保护领域的活动实现了有法可依；第二，我国近年来环境质量总体恶化的趋势不但没有减缓反而在增加，环境纠纷数量也呈上升趋势；第三，分散式立法模式，是造成上述外观较好的立法状况和持续恶化的环境现实两相矛盾现象的原因之一，背后是行政部门主导环境立法，进而产生法律重叠、冲突。之后，环境保护部针对这项议案的意见如下：（1）制定环境法典有利于完善环境保护管理制度；（2）指定环境法典有利于完善环境立法体系。

综上所述，我国环境法学界和实务界均承认环境法典的重要性，占据主导的论证理由是形成一种体系化、协调化、统一化的环境保护法律体系，解决以往行政主管部门主导立法的状况遗留下的环境法律重叠、交叉、复杂、冲突乃至失效的问题。这一理由看似针对形式的问题，即认为我国的环境法律框架并没有内容上的问题，而是出于系统性不足催生了环境问题解决不力和环境纠纷数量上涨。但实质上指向法典化的问题，然而，现在仍然有学者就法律成文化的优劣而发表意见，是否法典化属于不同法系内部的法律传统，长期存续的大陆法系和英美法系的事实彼此证明了法典化与否的优劣无法一言以蔽之，且是法系内部国家形成的文化惯性，大可不必一争高下。随着全球化的进程，法律传统之间也存在融合的趋势。我国素有法典化的传统，因此仅从“是否法典化”“如何法典化”等以“法典化”为关键词的层面探讨环境法典，最终都会导向确定的结论。

基于上述理由，我国关于环境法法典化的探讨还欠缺以“环境法”为关键词的探讨，从环境法的实质功能出发，针对我国学者主张的三种模式：部门法法典化，即最经典的法典化功能，基于本法律部门特定的功能进行法典编纂；汇编式法典化，即对同类法律进行整合，而不再注重本法律部门整体功能的外部界限；阶段式法典化，即环境法学这所指出的环境法典应当循序渐进、动态立法。本文初步筛选出三个主要探讨对象：（1）风险预防，该功能、原则是广受承认的环境法律的重要目的，一定程度上是部门法法典化所依据的；（2）事后救济，我国目前环境法律责任主要以民事责任、行政责任、刑事责任的其他部门法律责任为主，并未出现专门的环境法律责任，也因此成为汇编式法典化的重要理由之一；（3）容忍义务，长期以来未得到注重的一个重要论域事实上能够成为我国环境法部分法典化的依据。

二、风险预防与部门法法典化路径

环境法法典化面临的问题与环境法的定位不无关系，有学者指出，环境法法典化并不符合为了实现环境保护目的的反思法（reflexive law）之定位，该定位要求以程序为重的环境法，此时形成环境法典就面临概念不明确、稳定阻碍环境法特性以及缺少共识性的环境法原则等多种困境。这一批判具有启发意义，但只是针对传统的部门法法典化路径：

第一，环境相关的知识储备不足以支撑所谓实质环境法意义上的法典化，而实质环境法（substantive environmental law）就是站在传统法律部门形成的视角下常用的称谓，在我国常常谓之以与程序法相对的实体法（materielle Recht）。此类实体法往往依据环境保护相关的目的、原则、逻辑，结合已经形成的环境法律规则、经验，最终形成合乎体系的整体环境法。当然，美国语境下的实质环境法和我国、德国语境下的实体环境法存在略微不同，但根本上都主张依据背后法之目的指引下、法规范的要求下的法律规则创设和行使。目前无论是我国还是世界的其他国家，均没有形成充分支撑环境保护目的知识背景，即便有环境保护的整体法律目的，规则创设的过程总会有“巧妇难为无米之炊”之感。

第二，反思法实际上将法律系统和环境系统作为两套系统，并在法律系统自我指涉的基础上，借助环境实现外部反思的功能。而如果一部环境法典既包括实体部分、又包括程序部分，这一现象依赖的逻辑显然是仅从法律系统出发的。但是，环境系统显然不能为人类理性所主导，相反在现代风险社会不断重构着人类的理性。现实生活中，不断出现的新的环境问题，突发的环境事故等问题，惹起了环境法律应对的思考，但显然不能为环境法律系统所吸收，在自然中，人类理性的光辉并不如法治社会中那般耀眼。

第三，环境法法典化所追求的稳定性造成了一定程度上的封闭，从而消解了环境保护目的的反思能力。相较于单行立法的模式，环境法典已经将所有受到规制的行为纳入在内，对象和边界相对固定。假若环境问题是层出不穷的，环境法典将面临内外交困：内部层面，落入规制范围的环境问题和规制范围之外的环境问题将受到区别对待，即便环境法典的总则部分可以进行整体意义上的指导，但缺乏细致规则设计的突发、新兴环境事件无法得到精确的法律处理；外部层面，环境法典主要是由总则规定的整体目标对所有的规则进行统摄，一方面，环境保护的目标将细化为整体的环境保护目标、环境法的环境保护目标、其他领域的环境保护目标等，从而在其他环境保护需求进入环境法典范畴时，需要经过环境法的环境保护目标的预先处理，另一方面，环境法典的其他目标可能会与某一环境事件的处理产生冲突。由于目前没有一部完整的环境法典，可以从其他领域法典的运行情况窥见一斑。例如， 我国《刑法》第330条“妨害传染病防治罪”的条文内容为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”其中，《传染病防治法》第3条将“甲类传染病”规定为“鼠疫、霍乱”，此次新冠肺炎疫情无法被纳入此条罪名之中，但为了疫情期间的社会稳定运行，我国司法解释将新冠肺炎疫情界定为“按照甲类管理的传染病”并进一步纳入到第330条的规制范围。根据罪刑法定原则，“在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现”。可见，在突发的具有立法时差的新兴问题产生时，彼时立法的缺陷将得到放大，从而引发不同的法律系统内外部价值冲突。

结合反思法的模式界定，反对传统的环境法法典化的理由至少可以总结出以下三个：（1）缺少充分的知识储备，或称现实问题；（2）试图依据单一系统的逻辑处理两个系统的问题，或称方法问题；（3）因不同层次的目标设计和边界稳定造成的冲突，或称价值问题。针对反思法的这三个命题，如果将风险预防原则作为环境法典的统领性价值之一，传统的部门法法典化路径将消解一定的批判：

其一，针对现实问题，风险预防原则将规制目标不再置放在已经发生或者尚未发生的环境事件、环境问题，而是那些可能造成环境事件发生、环境问题产生的各类可能性。虽然表面上看似将规制的阶段提前，并没有什么实质的改动，有些隐含风险依然可以随着人类知识增量而被发现；然而，在环境法典的意义上，风险不再单纯是一个事实描述，而是一个规范术语，关注重点不再是科学认定的可能性大小、概率大小，而是在科学无法确定时，如何根据适当的价值衡量、规范判断完成某一事件的处理。风险预防原则逐渐演变成一整套制度体系，从而试图消解事实性的风险本身，例如风险自评制度，某一项活动申请、审批、立项阶段，相关责任人需要自主发现可能面临的环境风险，否则将承担法律责任。再如风险评估制度，由相关的专家组成第三方的专业评估委员会，结合过去的经验、前沿的研究和项目自身的情况，得出是否存在潜在的环境风险的结论。由此可见，风险的语义转化结合特定法律制度的创设，使得环境事件、环境问题等不确定的事实转化为报告义务不履行、第三方评估不通过等确定的可评价事实。因此，风险预防原则对事实问题的解决存在明显的益处。

其二，针对方法问题，风险预防原则干预的对象仅在法律系统之内而不在环境系统之内，实际上仅处理单一系统的问题。如前所述，风险预防原则通过将不确定的环境事件、环境问题转译为确定的各类环境风险预防制度、措施，不仅实现了对象的转化，还实现了场景的转化。例如，常州外国语学校“毒地”事件发生时，化工厂的环境污染行为固然是评价的对象，但是环境影响评价制度中各主体的法律责任、环境公益诉讼制度的程序规则的设计等显然是法学界更为关注的对象。在对象转换的过程中，土壤治理仍是环境系统内部的事项，土壤治理的效果、主体、成本、收益、周期等制度评价的要素才是法律系统内部的事项。对象和场景的转化虽然一定程度上消融了方法问题带来的质疑，但并没有彻底地解决方法问题中隐含的单一视角问题，即仅从法律思考出发，不关注环境本身发生的变化。笔者认为，单一视角的问题可以结合价值问题进行说明。

其三，针对价值问题，风险预防原则需要被确立为环境法典的主要目的之一，通过环境风险处理的多阶段、多主体、多层面分布完成价值序列的整合。我国《环境保护法》第5条确立了“保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责”的原则，关于这些原则是否存在先后性以及如何确定适用顺序，学界并没有定论。从表面上来看，《环境保护法》所确立的5个基本原则之间冲突并不明显，保护优先注重对尚处于良好状态的生态系统的保持和维护，预防为主强调风险的抵御，综合治理则将受到损害的生态系统的修复和治理作为主要的任务，公众参与是强调原本不受重视的公众的地位，损害担责是法律责任负担的前提。但是，从实践中看，上述5个基本原则不可避免地发生各类冲突，例如在一个具备观赏功能的生态系统中，公众的诉求可能是观赏和旅行，但保护优先的原则又将实质上忽视公众参与。预防为主的表述与保护优先、综合治理的表述之间均存在冲突，既然保护属于优先序列，那么预防如何成为主要的目标，即保护属于当前状态的持续，但预防则蕴含着无限前置的倾向；综合治理作为手段，其中可能包括预防性、修复性、改良性、提升承载力等多种措施，每种措施都有最适合的对象、时机、阶段等，不可能总是以预防为主。因此，无限扩充《环境保护法》第5条所规定的每一条基本原则的内涵，以确定某一原则的优先地位的路径并不可取，较为适当的方式是，承认各个原则的有限性，并在价值序列整合过程中寻求恰当的位置。《环境保护法》第5条不一定完全被环境法典所继承，但是预防为主的原则，即风险预防原则应当成为环境法典的主要原则、目的、任务之一，其原因在于保持环境法典的开放性。风险这一事实的研究和应对本身就保持着强大的开放性、学科交叉性和管理综合性，风险也并不是由法学当然继受的术语，预防也非传统的法律部门所秉持的原则、目标和任务，但是其具有强大的对话属性和下沉属性，前者是指任何学科都有对话环境风险的可能，环境风险天然地成为多学科交叉和沟通的平台；后者是指环境风险的处理和应对在不同的学科存在不同的样态、术语，存在符合特定学科规律、原则、方法的研究路径。也就因此，为了保证环境法典的非封闭性，应当将风险预防原则作为主要原则之一，即便这会使得环境法的成文法成为法律体系中一个开放的“异类”。

即便已经构建了“环境法律——环境风险——其他学科”的多重互动路径，也仍然面临前述单一视角的诘问，当环境风险进入环境法律内部，被转化为环境法律制度、法律责任等内部术语，因而依然是单一视角而非多重视角。但仔细审查视角单一的批判可以发现这仍然是价值问题的另一个侧面，即因为仅从法律本身出发，其他环境风险处理的价值并没有容纳在内。换言之，只要保证在环境风险预防的法律应对中，秉持对其他价值的开放态度便能够消解视角单一的弊端。笔者认为，一方面，多价值融合的前提是保持原本各自的价值所在，而不是价值同一。例如，某一环境保护措施虽然行之有效，具有经济上的效率性，但不可避免地将造成小企业破产、大企业垄断，影响公平，需要谨慎采纳。另一方面，多价值融合的倡导主要建立在成文法封闭、稳定的批判上，即当成文法稳定的事实成立后，维持成文法本身的相对稳定性就转变为保证该成文法功能发挥的重要举动，阻碍了特定的新兴产物进入的可能。而风险预防原则的多阶段、多主体、多层次分布将有助于解决因稳定性保持而造成的封闭问题。首先需要明确的是，风险预防原则的绝对核心是环境风险的解决，而不是相应学科内部的基本价值维持。在此基础上，所谓多阶段分布，是指根据风险预防原则，价值序列的整合活动应当明确对应阶段环境风险预防的主要问题，换言之，环境法典的基本原则部分需要保证基本原则的动态活动效应。所谓多主体分布，是指环境风险的预防应当实现整体法律责任和部分法律责任的统一，因此原本“损害担责”的表述需要进一步扩充与完善。所谓多层次分布，是指将风险预防作为整体工作而不是针对某一风险进行特定的处理，对环境风险的处理应当跳脱出原本针对单一风险的法律框架。

上述三方面的论证表明了风险预防原则的坚守确实能够打消一部分针对传统部门法法典路径的疑虑，尤其是针对价值问题的解释，进一步表明了“总则”部分的必要性，尤其证明了基本原则条款的重要性：（1）基本原则条款能够表明环境法不同于其他法律部门的目的、任务和处理法律冲突的模式；（2）基本原则条款能够处理环境法内部的价值冲突；（3）基本原则条款能够表明环境法典的完整性，在欠缺规则设计时可以通过对话基本原则条款完成案件的具体处理。虽然风险预防原则本身能够证成部门法法典化的部分正当性，但是在另外两方面仍然欠缺论证能力：其一，环境法典的分则设计，一定程度上风险预防原则将阻碍分则的设计。马斯特里赫特大学的一份研究性环境法典指出，风险预防原则造成已经发现的、被规定在分则的各个环境风险对现实世界产生不良的影响，虽然可能对现实世界产生同样的危险，但是未被发现的环境风险可能会使市场主体产生畸重或者畸轻的成本。其二，环境法典中的一致性和特殊性，在我国，一致性（consistency）的环境法问题尚没有得到直接的、充分的研究，但是在比较法经验中，一致性、合作性等环境法的问题逐步成为晚近以来研究的重心之一。一致性涉及的问题主要包括央地关系、部门职责划分、环境标准认定等，风险预防原则虽然能够支撑一致性的证立，但是无法对具体问题发挥作用；同时，风险预防原则有时会阻碍一致性的实现，例如过于采纳整体性的观点，从而否定大量地方事宜授权的规定。

由此可见，风险预防原则并不能对分则和基于一致性的地方授权条款产生影响，基于该原则的传统部门法法典化的路径只能在总则部分得到证成，分则和地方授权条款需要寻找其他依据。

三、事后救济与汇编式法典化

风险预防原则揭示了环境法与其他法律部门之间的差异，事后救济则是传统法律部门以及部分环境保护单行法建立的重要原因。虽然环境法学界普遍性地反对事后救济单一地作为环境法的主要立法依据，但是风险预防原则在环境法典的分则条款和授权条款的设计方面可能存在着缺陷，因而需要借助其他原则进一步补足。笔者认为，事后救济在环境法学界的受批判地位并不必然导致其在环境法法典化的进程中被抛弃，而是在修正后能够与风险预防原则一同为环境法法典化提供正当性基础，充实环境法典分则规定的理由。在法典化路径上，分则应当采用汇编式而非重新规定的模式，具体论证如下：

第一，汇编式法典化的路径以细致规则设定为准，因此具有实践导向，如果重新设计规则反而会产生相较于沿用规则来说更高的成本，并且价值上是反实践的。对于前一个理由，1886年查尔莫斯（M. D. Chalmers）便在《法典化实验》（Experiment in Codification）一文中指出了法典化面临的诸多质疑，在实验进程中，相较于以往判例法来说应当选择更为抽象的术语，但该术语存在两方面矛盾：一方面术语无法准确表达普通法规则，另一方面术语又无法涵盖所有的现实情况。批判过程中，文章还揭示了判例法对于普通法规则的阐释并不是一个创制的过程，而是一个发现的过程；但是如果试图通过法典的形式将规则规定下来，那么势必走向创制规范的进程，即用法典语言描述的规则相较于更为抽象起指导作用的规范而言不可避免地存在差异，也因此成为创造规范的过程了。可见，法典化作为新兴事物进入普通法系之时，便已经产生了术语、意义以及规范层面的成本。即便认为我国作为大陆法系国家，习惯上有法典化的倾向，史蒂文森（D. Stevenson）研究了在法典化成趋势情况下的成本，分别是：（1）信息成本，例如地方行政法规仅需要调查当地的公众对环境的关切程度，但是国家立法就需要花费更高的成本收集全国的信息并作出统筹的决定；（2）公众选择，国家立法包括了国家、社团、公民之间的相互协商成本，并非拍脑袋决定的内容；（3）立法不确定性，作为无可避免的现象，不必过多赘述；（4）法律移植，从国际层面，某一案件的处理移植他国规则相较于立法层面移植他国规则而言，更具有可接受性；从国内层面，当存在国家立法时，地方细致规则的设定便不仅依据本地状况，同时会参考其他地方与国家立法规则的对标。上述成本均是立法活动中产生的，法典化结束后，法院仍然会产生解释成本、有意强化和引导法律理念成本，以及使其成为公众意识的成本，针对公民可能会产生档案化自己的相关信息的成本以及面临过多规制的成本。虽然上述批判均是以法典化为对象，但指向的是重新编写的法典，反而侧面支持了汇编式的法典化模式：其一，汇编式的法典化模式是将既有的规则进行整合，在解释过程中遵循一定的法律理念，而重新编写则是要创制规则；其二，汇编式的法典化模式是将已经施行的规则继续沿用，而不是要求具体的执法部门“推倒重来”；其三，汇编式的法典化模式并不过多触及更加抽象的规范层面，虽然规则会与诸如“禁止超出标准排污”等规范进行沟通，但汇编并不会创制规范，因而不会产生判例法国家那样的法典化进程冲击普通法规则的担忧。

第二，即便对规则的整理和必要修改无法产生规范层面的大规模改变，汇编式法典模式仍然面临的质疑是环境法律具有特殊性，仅靠汇编难以形成系统的、独立的整体。这样的质疑集中体现在环境法典的分散、零碎上，每一章节之间的接续性差，单独摘除同样能够作为单行法予以适用，从而降低环境法典的整体性、有效性以及该路径的必要性。对此，笔者认为，汇编式的法典化是我国目前环境法法典化分则部分应当选取的路径，属于启动阶段的必由之路，形式上的原因有很多：其一，环境法典走向实质化缺乏显而易见的现实条件，即当前的环境保护知识不足以将所有的环境保护领域挖掘出来，与之相反，大量的领域仍旧需要环境单行法的规范，因此，采用形式性的汇编方式能在不提供限缩的实质理由的前提下，尽量保证环境法典的开放性；其二，环境法典的启动阶段与其他已经存在大量单行法的法律部门相同，均是从汇编单行法开始，进而再影响和指导新的单行法的实现；其三，环境法典应当区分阶段予以创制，目前“从无到有”的阶段主要以形成一部合乎逻辑、能成体系的环境法典为主，“一步到位”反而是虚妄。换言之，环境法典目前针对大量相互冲突、分布零散的单行法进行整理，是其必要性的来源，而至于更高程度的实质化则需要在被阶段完成后进行。笔者认为，以上理由均支持了汇编式的法典化，但并不能证成为什么只有分则需要遵循汇编式路径和基于环境法的特殊性汇编式是否影响到规范层面的问题。对于该问题的回答，可以从事后救济入手。

事后救济是目前我国环境保护单行法律的重要依据之一。我国大部分环境保护单行法律包括法律责任条款，规定的典型处罚条件有以下三种：（1）结果，例如《固体废物污染环境防治法》第122条中的“给国家造成重大损失的”；（2）违法行为，例如《海洋环境保护法》第73条规定了4项对海洋进行污染的违法行为；（3）程序性违法，例如《环境保护法》第61条的规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”以上三种并非绝对割裂的，同时存在于一个条款中对环境法律责任承担的前提进行限缩的状况也存在。相较于传统法律部门规定的法律责任，环境法律责任更多地以（2）（3）作为前提条件，对于风险概念的依赖，使得某些学者喊出了建立专门的环境法律责任学说和制度的口号。即便是以距离结果较远的行为违法和更远的程序违法作为法律责任承担的前提条件，依然没有办法从本质上区别环境法律责任和传统法律责任：首先，前提条件仍旧以高度可能的结果发生为具体表现，虽然可能存在距离，但是如果完全没有结果发生的可能性，环境法律责任也当然不存在；其次，前提条件并没有承认法律责任概念的独立性，而是与违法息息相关的概念，因此环境法律责任的特殊性主要以违法的特殊性为主，脱离了环境违法的特殊性，法律责任的特殊性可能并不能得到证明。换言之，从形式上看，我国规定的环境法律责任，均以某种与结果息息相关的受到法律规范规制的“事”为前提条件；从本质上看，“事”仍然是环境法律责任发生的必要条件，环境法律责任的特殊性依赖于“事”的特殊性，因此与传统法律责任一致，是一种事后救济。

事后救济对于支撑汇编式环境法典路径的理由无法回答的两个问题进一步作出的补充可以进行以下论证：其一，环境法最大的特殊性在于将其他法律部门欠缺重视的风险预防原则作为主要原则，因此以事后救济的法律责任作为主体的环境单行法无法通过“提取公因式”的传统部门法法典化路径融入总则，故而，分则部分采纳汇编式的法典化路径，而总则部分采用部门法法典化路径得以证明；其二，事后救济和事前预防之间并不矛盾，从环境法的诸多现象来看，只有对事前预防进行修正，才能够主要影响到环境法律的基本规范，相反，事后救济的整合和修正本身对于环境法律规范的影响并不大。例如，我国设定了生态红线制度，如果采取重新编纂的模式，生态红线制度的去留将会成为一个被讨论的对象，而该制度本身定位于环境风险实现的风险预防；相反，如果采取汇编、整理的模式，生态红线制度在保留的前提下，只需要查看违反该制度的法律责任的轻重调整而已，并不影响到事前预防。

综上所述，环境法典的分则部分应当采取汇编式的法典化路径，其实质理由在于目前阶段，环境单行法律仍然以事后救济为主。

四、容忍义务与阶段式法典化

总则部分按照部门法法典化的路径进行、分则部分按照汇编式法典化的路径进行，但这总体上是“静态”的，无法解决未来整体的立法计划。学界对于立法计划，或称阶段立法的依据主要来源于比较法的经验，或者对不同的立法模式进行对比，得出阶段式立法更加适合我国的结论。价值层面，也有学者从宏观上把握，认为环境法典的阶段推进是符合我国国情的恰当选择。但是，以国情状况作为理由和以经验作为理由之间，某个中间层次的理论是欠缺的，处于扩张进程中的容忍义务理论具有一定的合理性，下文将简要介绍该理论，并指出该理论在解决阶段式立法面临的两个重要问题：首先是环境法典中的权力分配问题，主要涉及中央和地方、部门之间在环境法典实施过程中的环境保护法律“一致性”；其次是环境法典如何处理总则与分则的关系问题。

容忍义务一词来源于日本公害治理过程中的“容忍限度”（許容限度），该理论是日本侵权法中判断违法性较为重要的理论，因本理论在日本公害法中的作用，我国学者也常常使用“容忍限度理论”为题作文。较早引入“容忍限度”的张春利以介绍日本民法中主张利益衡量的加藤一郎的学说为主，强调“容忍限度”和原本的“权利滥用”学说在侵权违法性要件判断中的替代关系，认为：“判断一个公害行为是否违法的决定性因素是该行为是否超过了受害人的容忍限度，但终局性的判断却需要通过综合受害程度和加害样态这些相关因素后得出。”违法性部分需要考虑的因素有：（1）公益性；（2）地域性；（3）先住问题；（4）受害者的特殊情况；（5）继续性；（6）和公法标准之间的关系；（7）已经采取的最佳防范措施。因为“容忍限度”替代了原本的权利理论，因而也受到了反击和批评，主要集中在：本理论的前提是，未超出容忍限度的侵害都是合法的；本理论的实践效果仅限于受害人可以得到赔偿，赔偿结束后还是要容忍侵害，而不是“权利的恢复”；本理论的综合判断模式使判决“扑朔迷离”，反而给予了企业更多的辩护空间。但即便如此，由于“容忍义务”对多种要素进行综合考虑，同时又以被害人的个人容忍作为决定性因素，同时兼顾了衡量和决断，因此具有相当的实践意义，成为日本公害侵权中的通说。即便作者站在民法研究的角度引介了“容忍限度”理论，但从遭受的批判来看，相关研究依然存在着诸多不足之处：第一，作者并没有就容忍限度理论背后的理论进行研究，仅仅停留在是否对于实践存在益处这一层面，虽然这样的论述使得该理论在日本法律实务界大获成功，但是遭受理论层面尤其是公民权利不被尊重等自由主义哲学式的质疑是必然的；第二，作者虽然强调了受害者的容忍限度能够起到决定性的作用，但促使其占据通说地位的仅停留在“综合考虑各种因素”的方法论层面，并没有进一步说明受害者的容忍限度如何起到了决定性作用，因而也造成了判决结果的难以预测，容忍限度事实上被架空了；第三，作者并没有从日本公害法逐步脱离日本侵权法框架的趋势谈起，事实上仍然停留在传统民法思维的范式下考虑问题，当然也受制于日本民法的条文规定。这样一来，损害赔偿就具有绝对普遍的侵权责任负担功能，因此产生赔偿之后被害人仍需容忍的怀疑也就可以充分理解。由此可见，即便不从权利滥用理论出发，而从本文自身论述的不足开始推导，依然能够得到与批判相类似的结论。

刑法领域的王钢教授，通过使用哈贝马斯的商谈理论、罗尔斯的正义论、黑格尔法哲学的新理解，认为社会连带义务可以解释容忍义务的核心，即为了保全与福祉相关的、与重大利益相关的、与自由相关的等方面的利益，受损害人才应当承担有限度的容忍义务。虽然聚焦于刑法领域的紧急避险，但是哈贝马斯、罗尔斯、黑格尔的观点作为一般法哲学绕不开的话题，对于环境法领域建构容忍义务概念仍然具有重大的启发意义：（1）环境法所保护的利益理论上均具有“公共性”，那么是否具有罗尔斯意义上的“福祉”的相关性、哈贝马斯意义上的“重大性”和“实质性”、黑格尔意义上的“自由”相关性？如果答案是肯定的，那么环境法中受损一方的容忍义务就可以适用社会连带义务；（2）环境法所保护的利益并不一定完全符合黑格尔意义上与“自由”相关的概念和哈贝马斯意义上的“重大性”，但是一定具有“公共性”和罗尔斯意义上“福祉”相关性。这进一步证明，刑法领域紧急避险中无辜第三人的容忍义务合法性证成并不绝对代表着环境法意义上的证明，具有深入分析的可能性；（3）汪劲老师曾经指出，环境法学能够为传统法学贡献全新的方法论。从刑法紧急避险合法性中的探讨可见一斑，环境法中的各类利益一般情况下具有公益性，且如果发生环境损害，结果具有一定程度的不可估量性。刑法中的损害一般情况下具有个人性，并且对于法益一元论者而言，所有的刑法侵害法益都应当被还原成个人法益。也因此，刑法推导出结论的前提相较于环境法而言是相左的，环境法的探讨将对刑法的理论建构进行反向证明。

但是，除了直接源自法哲学的理论，其他能够支撑容忍义务的理论基础可能包括：（1）所有权社会化理论，认为因为社会化的过程，所有权中也都含有义务，权利在道德上的界限应当视为法律所规定的义务；（2）社会连带主义（狄骥），现代社会正由熟人社会进入陌生人社会，血缘关系纽带逐渐淡化，因特定的地缘所形成的新型共同体逐渐发展，相邻不动产权利人之间的关系就是这种共同体的形态，为了维护这一共同体的关系，就有必要维系狄骥所说的“连带”，从而为容忍义务的诞生提供了正当性基础；（3）邻人共同体理论，思想基础是马克思·韦伯的观点。“邻人” 所指的并不单只是因为农村聚落的邻居关系而形成的那种原始的形式，而是因空间上的接近而形成的关系，换言之，基于长期或暂时的居住或停留而形成的近邻关系，从而产生出一种长期或昙花一现的共同利害状态。容忍义务本质上就是平衡邻人共同体因生活利害而产生的；（4）权利边界理论，承接邻人共同体理论，需要再增添一项权利的边界必须要明晰。

容忍义务在环境法中主要体现为两条脉络：其一是承接上文民法研究中相邻权研究的扩张，普遍承认环境侵权中存在容忍义务的判断；其二则是环境法自觉或不自觉地适用容忍义务进行研究。汪劲教授不假思索地认为容忍义务主要源自法律规定，包括：公民容忍第三人基于环境保护而进行的作为之义务，与公民容忍第三人基于法律规定容许进行环境污染之作为和不作为的义务。也有学者认为应当从多个层次解析环境法中的容忍义务，其一，环境司法领域中，应当引入利益衡量的方法，即采用所谓的“容忍限度理论”，其渐进的路径是逐步将“容忍限度”根据社会实际发展状况变动为“零容忍”，此时容忍义务和环境权可以达到统一。其二，环境立法领域，容忍义务对于不同权利类型的效果不同：（1）人身型权利，带来人身生命、健康损害的不可容忍，而仅存在间接影响的可以容忍；（2）精神享受型权利，大多数可以进行经济衡量，但是在可转变为生命、健康损害时需要审慎考量；（3）生态利益型权利，主要分为三个层次：确认原告主张系争处分违法所引据之法令规定———原告原则上须具体处分违反何等法令。解释系争规定是否属于 “保护规范”———该法规的规范目的，除保护公共利益外，是否兼及保护特定范围，或可得特定范围之个人的利益。判断原告是否属于系争法规的保护对象———系争规定除须具有保护规范之性质外，原告尚须为该保护规范所及。其中涉及到的是人民生存“最低限度保障”。

由此可见，容忍义务在中文语境下有两重面向：第一重面向，是作为某一具体的法律标准，实际上就是容忍限度或者德语环境中的忍受义务（Duldungspflicht）；第二重面向，是作为更为基础的国家立法依据。容忍义务理论的扩张性便是从第一重面向转向第二重面向的，其具体的内容是：（1）以公民为主体，无论是忍受相邻关系中处于同一连带关系中的公民，还是法律规制的对象，容忍义务的主语都应当是公民；（2）以某种不利的负担为对象，相邻关系中，容忍义务解决的是不可量物或者不合理损害的边界问题；国家立法中，容忍义务解决的是一定程度上的正当性问题。可见，虽然两重面向之间存在一定的对应和过渡关系，但实际上作用于不同的语境，若区分之，可以称前者为容忍限度，后者为容忍义务。鉴于环境法典作为讨论对象，容忍义务的称谓可能更为准确。如上所述，容忍义务能够解决阶段式的法典化路径面临的两个问题：

第一，容忍义务对于“一致性”问题的阐释。失败的德国环境法典项目面临的一个重大问题是联邦与州之间的权力竞争，作为环境法的重要议题，我国反而并没有面临太多的中央和地方在法典贯彻进程中的“一致性”问题，更多体现在综合管理体制的建立等现实问题中。但是环境法典在立法过程中，必然面临着授权性条款如何规定，部门权力如何统筹划分等方面的问题。在已有的经验中，容忍义务作为背后依据，起到了相当重要的作用：首先，中央与地方之关系在环境立法、环境执法的进程中，以南非等为代表的国家在国家与中央立法中，均规定了“一致性”条款，并辅之以一致解释的相关法规解决此类问题。作为背后依据，南非环境基本法中的“环境权”条款占有近乎唯一立法目的的地位。我国对于环境权的规定问题尚且需要探讨，但毫无疑问公民的福祉（well-being）与容忍义务之间存在特定的沟通关系，也因此，环境法典央地关系的处理中，容忍义务能够对“一致性”条款提供至少如下3项支撑：（1）容忍义务的前提是国家清晰地规定公民容忍的边界，除了法律明确性的要求之外，中央对地方的授权范围也应当以不伤害中央规定的明确边界为限；（2）在无法作出更为明确规定的部分，环境法典应当以一致性条款明确指示地方的立法边界，并且规定相应的审查程序条款，以确保地方对环境法典的落实符合容忍义务设定的初衷；（3）一致性条款可以以规则的形式作出，也可以以总则性的条款予以揭示，因为从当前来看，除了流域法、保护区法、大气保护法等以生态整体性为主的环境保护法之外，其他以行政区划为依据的环境保护法律并不需要一致性条款的指导。其次，部门之间的关系问题，环境法典不可能直接规定某一特定的部门名称，虽然根据汇编式的法典化路径，部分特定主管行政部门的权责划分条款会被保留下来，但根据环境法典的基本理念，建立综合性的管理体制实属必然。容忍义务在这一进程中起到更为具体的作用，最典型的例证便是我国的执法实践中已经出现了统一办事大厅等综合解决问题的制度。此外，容忍义务作为法律用语，事实上能够推进法院对于“一致性”条款的解释，在美国联邦法院Secretary of the Interior v. California案中，法院以联邦政府的“一致性”条款科以地方政府过多义务，而地方政府更加了解本地居民为由，作出鼓励地方制定符合本地的环境政策，且本质上不违反“一致性”条款的判决。

第二，总则与分则之间的关系问题。鉴于总则部分的部门法法典化路径，势必以创新性的方式将风险预防等原则引入，而分则部分无法被“提取公因式”形成总则部分。容忍义务能够作为其中的连接器，起到矛盾的化解作用，主要体现为：（1）某一部分缺少法律规定时，根据容忍义务的限定，如果增设该条款或适用实质解释的结论是增加公民负担的内容，那么不应当得到补充；如果减少公民负担的内容，那么应当得到补充；（2）公民容忍义务补强了公众参与原则的地位，作为立法依据之一，公民容忍义务要求公众参与体现在环境法典的各个环节；（3）环境法典的程序性条款应当体现在总则和分则的各个部分，且不应当独立于环境法典，其原因在于一方面以公民容忍义务作为动态调整的依据，应当镶嵌在环境法典的各个部分，另一方面公民容忍义务应当促进环境法典的一体性、综合性、整全性。

余  论

相较于“缘何法典化”的问题，本文的论证重心偏向“如何法典化”。导言部分代表了立法机关和我国学界、实务界对环境法典立法的肯定意见，但显然无法完全证明法典化的必要性，仅指向法典化的重要性。关于“缘何法典化”的问题，环境法学者以务实的态度，期望解决我国环境单行法律丛生的混乱现象，但更为本质性的理由并没有得到揭示。大陆法系国家有学者在质疑法典化的合理性，而英美法系则有学者在倡导法典化，双方在争论中的融合进一步表明是否法典化的问题可能更多是一个法律文化的惯性问题。法典化并非一个形式的问题，而代表着具体规则与环境法背后一般规范之间的沟通问题。环境法典本身作为一个媒介，自身代表并揭示着环境法律的一般规范，是相较于判例法而言更为抽象的文本依据。因此，风险预防原则、事后救济倾向和容忍义务理论均属于环境法典解释过程中的依据，是故，笔者更为关心的问题是如何法典化以及法典化后的解释问题，放弃了“缘何法典化”的问题。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤