从46份不起诉决定书总结外汇类非法经营罪的无罪辩点
The following article is from 职务犯罪辩护与研究 Author 张毅、张春
1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕20号)，2019年2月1日《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)均规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
笔者作为研究并办理经济犯罪的律师，在办理外汇类非法经营罪的过程中，为了说服办案人员采纳辩护观点，通过把手案例输入关键词“外汇、非法经营、不起诉决定书、2019”进行检索，查找到截止到2019年11月23日共计46份涉嫌非法经营罪的不起诉决定书，通过对文书的分析总结，总结出九个无罪、罪轻辩点，以供办案参考。
▉一、法定不起诉
《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零一条规定，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。
(一)不以牟利为目的，行为不具有经营性质
案件事实：刘某某违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，通过电话、微信等方式与张某某(已判决)联络，先后十次共将445000美元以当时的银行外汇牌价兑换给张某某，以换取2889035元人民币。
无罪理由：虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质(温检公诉部刑不诉[2019]1号、温检公诉部刑不诉[2019]2号 )
(二)法律变化——因司法解释发生变化，达不到刑事追责的条件
案件事实：犯罪嫌疑人在未经相关部门许可的情况下，在各地省份成立多家个体工商户，后以个体工商户的名义在上述地点的交通银行、兴业银行、民生银行等多家银行办理商户固定POS机，并绑定个人开立的相应银行账户。犯罪嫌疑人将上述POS机及绑定的银行卡、网银设备等通过快递邮寄至澳门处，由澳门的接收人员使用上述设备为澳门的内地游客进行非法买卖外汇活动，并按照每台POS机每个月人民币2000元的标准支付犯罪嫌疑人好处费。
无罪理由：因司法解释发生变化，导致不应当追究刑事责任的情形。(云检诉刑不诉[2019]10号、云检诉刑不诉[2019]7号、云检诉刑不诉[2019]6号、云检诉刑不诉[2019]9号、云检诉刑不诉[2019]12号、云检诉刑不诉[2019]11号、云检诉刑不诉[2019]8号、云检诉刑不诉[2019]13号、云检诉刑不诉[2019]6号)
(三)未查清具体数额且现有证据无法证实其违法所得数额在十万元以上(立案标准)
案件事实：潘某甲(另案处理)、潘某乙(另案处理)、 吕某甲(另案处理)、吕某乙(另案处理)预谋，以安徽**羽毛股份有限公司骗取出口退税为目的，采用高报出口货物价值、伪造出口合同等作案手段，骗取国家出口退税。后为弥补外汇收入差额，潘某甲、潘某乙负责向吕某甲提供人民币，吕某甲负责联系“地下钱庄”人员马某甲、马某乙等人进行非法买卖外汇，吕某乙负责与马某甲、马某乙对接。马某甲、马某乙收到人民币并扣除一定利润后，分拆交由马某丙、马某丁、孙某某、马某戊等人操作，马某丙、孙某某等人实际控制的香港公司伪装成境外客户，向安徽**羽毛股份有限公司账户转入外汇。
无罪理由：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当认定为非法经营行为“情节严重”：(一)非法经营数额在五百万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;按照案发当日境内银行人民币对美元汇率，47万美元折合人民币约300万，不够该解释规定的非法经营数额在五百万元以上的标准，公安机关对冯某某非法经营违法所得具体数额未查清且现有证据无法证实其违法所得数额在十万元以上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对冯斌不起诉。(八检刑不诉[2019]2号)
▉二、事实不清，证据不足不起诉
《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零三条规定，证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。
(四)现有证据仍无法证实购买外汇自用的合理怀疑
案件事实：被不起诉人吴某某在未获得国家外汇管理局的许可下，非法向被告人黄某某购买3193745.4美元及2000欧元用于南安市**石业有限公司向土耳其等国家购买荒料。
无罪理由：被不起诉人吴某某身为福建省南安市**石业有限公司财务，其所在的公司确有外贸业务，需要外汇支付货款，且支付外汇的账户确实为福建省南安市**石业有限公司业务往来账户。虽然被不起诉人吴某某无法提供其购买外汇的合同、进口货物托运单、报关单等证据证实购买外汇的用途，但是现有证据仍无法证实其辩解的购买外汇自用的合理怀疑。因此，本院仍然认为被不起诉人吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。(南检金知刑不诉[2019]5号)
(五)两次退回补充侦查、认定的犯罪事实不清、证据不足
案件事实：与香港**incI(以下简称**金融，注册地在伯利兹)签订渠道代理框架协议，成为“**金融”在国内的二级代理商，专门在国内开发客户进行境外外汇汇率交易，从中赚取交易手续费。2017 年3 月8 日起，“**管家”公司通过网络宣传、朋友介绍等方式，为**金融发展客户，从事非法外汇交易。聂某某(被不起诉)经“**管家公司”授权在连云港市海州区成立运营中心，通过网络宣传、朋友介绍等方式为“**金融”发展投资人，成为“**金融”国内代理分队长。被不起诉人朱某某经聂某某介绍参与投资**星外汇，在连云港地区帮助推广发展投资人，从中获利五万元。
无罪理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为连云港市公安局海州分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。(海检诉刑不诉[2019]64号)
▉三、酌定不起诉——犯罪情节轻微
《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零六条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。
(六)构成非法经营罪的共犯，但因层级较低，在共同犯罪中发挥的作用不大
案件事实：没有取得相关金融营业资质、做金融分析行情，引诱投资人在其所代理的金盛金融平台上对“黄金、原油、外汇和指数”等国际金融标的物进行投资下注、买涨买跌，平台以美元为交易单位，固定美元与人民币的兑换比例为1：0.68，客户每交易1手(即1000美金)平台自动扣取50美金作为手续费，然后将其中的70%，即35美金返还给代理商作为利润。并从中获取金盛金融平台的高额返佣，共发展投资者464人，入金金额达486539.06美金，折合人民币3308465.608元。
无罪理由：黄某某构成非法经营罪的共犯，但因层级较低，在共同犯罪中发挥的作用不大，决定对黄某某不起诉(南市青检刑不诉[2019]244号、南市青检刑不诉[2019]243号、南市青检刑不诉[2019]242号、南市青检刑不诉[2019]245号)
(七)犯罪情节轻微，具有自首情节
案件事实：何某某与詹某某谈起非法倒卖外汇，双方约定，詹某某帮忙联系境外客户与深圳市**电器有限公司、深圳市**电子有限公司买卖外汇，何某某按当日美元兑换人民币的汇率，高出4厘人民币的价格从詹某某手中购买，并约定每购买一笔外汇支付詹某某好处费200元。何某某安排公司出纳黄某某与詹某某对接，负责购买外汇。并安排胡某某(另案处理)把需要购买的外汇数据告诉黄某某，由黄某某根据胡某某提供的数据联系詹某某购买外汇，再由詹某某安排境外的客户将外汇转入黄某某指定的大冶**进出口公司外汇账户内，共计向詹某某购买外汇20余万美元，詹某某从中获利1000余元。
无罪理由：被不起诉人詹某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚刑罚。(鄂冶检刑不诉[2019]7号)
(八)共同犯罪中起次要作用，系从犯
案件事实：**公司未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，先后代理兰州西部大宗商品交易中心、北京中能大业国际投资有限公司(简称“中能国投”)，经营期货黄金、白银。2014年年底，因“中能国投”被公安机关查获，金某某遂委托宁波**软件开发有限公司租用第三方服务器，联系第三方支付平台“摩宝”、“环迅”，开发虚假“美帝银行”期货交易平台和账户交易系统等，作为公司的期货交易系统。并组织公司市场部经理及业务员、代理商等员工，招揽社会公众，同时采用保证金交易，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，非法从事原油、外汇、黄金、白银等期货交易。该“美帝银行”交易平台显示的期货行情与国际行情基本一致，但交易数据不与外部系统对接，系统内所发生的交易为内部交易，交易资金未流入国家正规资本市场。
无罪理由：犯罪嫌疑人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定不起诉。(温龙检公诉刑不诉[2019]83号、温龙检公诉刑不诉[2019]82号、温龙检公诉刑不诉[2019]87号、温龙检公诉刑不诉[2019]83号、温龙检公诉刑不诉[2019]90号)
(九)犯罪情节轻微，危害不大，且是初犯，没有犯罪前科故不起诉
案件事实：被不起诉人黎某甲多次与东莞市均迪针织制衣有限公司非法兑换港币，由该公司的财务许某某美电话联系黎某甲，双方确定兑换汇率后，许某某美使用其本人、樊国雄等人的银行账号将人民币转账到黎某甲指定的银行账号内，黎某甲通过陈某某开(另案处理)将兑换的港币转到香港均迪公司的港币账户内;或者许某某美通知黎某甲到公司拿取港币支票，黎通过其本人的银行账号或者通过陈某某开将相应的人民币转账到许某某美、樊国雄的银行账号。涉案的金额达1880400元。
无罪理由：构成非法经营罪;但犯罪情节轻微，危害不大，且是初犯，没有犯罪前科。(东一区检刑不诉[2019]9号)
写于2019年11月23日
01 《 受贿犯罪中“供犯罪所用的本人财物”的认定》
02 《 滥用职权造成恶劣社会影响的认定》03 《 关于贪污罪主观方面|律师需要做到的证据审查(连载一)》04 《 经济犯罪中侦查局管辖的其中86种案件》05《刑事审判参考》|受贿犯罪未遂的认定、既遂与未遂并存的处罚原则06 《刑事审判参考》|滥用职权罪追诉时效期限的起算点应如何认定？》07 《在辩方提供的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的情况下，不宜采纳辩方证据》08 《受贿罪|出于受贿故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，退还的部分不能从受贿数额中扣除》09 《刑事审判参考》|刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则》10 【详尽版】《国家监察委员会管辖规定》（试行）》11 你可能不知道的12种受贿类型（附法律及司法解释）》12《 受请托前收受的财物是否计入受贿数额？》13 《【常见易混淆】电信网络诈骗构成诈骗罪还是非法经营罪？》14 《受贿罪|采取交易变相收受贿赂情形之一及有利于被告人的5大无罪辩护要点》15 《 受贿罪|二审出现新证据必须发回重审？职务犯罪自首情节如何认定？》16 《非法吸收公众存款罪|100份判决书中看法院如何认定金额、量刑、判决》17 《刑事律师需知|亲办——庭前会议的工作（附法规）》18 《刑事律师|“套路贷”可能存在的十大无罪辩护要点》
19 《【非法吸收公众存款罪、诈骗罪等】经济类犯罪案件中常见的8种量刑情节》20 《检察院“撤回”的证据，庭审又出示——属程序违法，为此召开了三次庭前会议》21 《四个案例均被指控“套路贷”的相关罪名——检察院以事实不清，证据不足做出不起诉决定（附法律条文）》22 《这些老赖还不上借款后，不仅把我删了，还报警说自己被“套路贷”，被恶势力恐吓》
23 《老年人购买保健品——8个案例，以中老年人为主的保健品诈骗犯罪，检察院以谅解等原因作出不起诉决定》
24 《【取保候审办案札记】取保期间用人单位能否辞退劳动者，保证人、保证金如何适用等八大问题梳理》
25 《【律师会见犯罪嫌疑人、被告人】——是否可以传递物品、需要准备什么手续、什么阶段核实证据等系列问题》
26 《炒外汇、炒白银、贵金属投资等行为—构成诈骗罪还是非法经营罪（牵连犯），是否属于单位犯罪》
27 《从11份不起诉决定书看“骗取国家补贴”涉嫌诈骗罪的八个无罪辩点》
28 《行为人经过有关部门依法批准取得金融牌照，“吸收公众存款”的行为，就不可能构成犯罪？》
29 《《刑事审判参考》[第708号]——劝说、陪同同案犯自首的，可认定为立功》30 《律师解读“加盖空白合同公章骗取1300余万元出口退税”行为的11个无罪辩护观点》31《【实务】一起非法吸收公众存款罪案例中律师的辩护观点》32 《受贿罪简述（包含数额、情节标准|2019版）》
张 春
专注于职务、经济犯罪辩护研究
广强律所|个人微信：17060451589