苗伟明：也谈《外国人永久居留管理条例》

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苗伟明  华东政法大学刑事法学院教授，边防管理教研室主任。

近日，尚在征求意见的我国《外国人永久居留管理条例》（以下简称《条例》）引起了社会各界的广泛关注。一次常规性的立法征求意见，能吸引如此众多的人主动参与，会在短时间内突然出现如此强烈的社会反响，是我国立法史上比较罕见的。面对如此激烈的讨论，作为长期研究边境管理且两次参与《条例》立法调研座谈会的我，借此表达一些个人的看法，以求引玉。

一、总体感观
当今世界已是一个你中有我、我中有你的共同体，全球化也已是人类社会发展的一种必然。但是，竞争、合作、共赢，再竞争、再合作、再共赢……已然成为当下人类共生的一种常态。而竞争，归根结底，就是人才之争。可以这么说，在眼下百年不遇之大变局中，“得人才者得天下”。其实，在全球化进程不断加速、各国人才需求急速膨胀、国际人才流动日益加快、世界人才竞争日趋激烈的背景下，移民管理、移民管理立法等已经不是传统移民国家的事情，而是世界各国，包括非传统移民国家，必须共同面对、共同思考、共同解决的世界性问题。我国不是传统移民国家，但人才队伍建设一直是保证我国经济社会持续发展的刚性需求，吸引世界各种人才肯定是我国现在乃至今后很长一段时间的核心工作，主动参与世界人才竞争也自然是我国实现强国之梦的必然选择。这就要求我国在移民管理、移民管理立法以及相关研究等问题上不但要有所作为，更要有所创新、有所突破。鉴此，笔者认为，《条例》是我国在深化改革、扩大开放中深度融入全球化发展进程的必然产物，是国际人才全球流动需求在我国法律层面的客观反映，是我国主动参与世界人才竞争的法律保障，更是保证我国经济社会发展动能的必然要求。可以预见，《条例》的颁行将进一步提升我国在世界人才舞台上的战略地位和国际影响力，将进一步促进我国引进世界各类人才工作的有序展开和规范运作，推进我国移民管理立法、移民管理实务以及相关研究工作向规范化、专业化、科学化和系统化方向发展，也将为我国移民管理法律体系的构建创造机会、提供条件、奠定基础。当然，作为我国第一部移民管理法类的行政法规，《条例》还存在可以完善的空间。毕竟《条例》是我国移民管理方面立法的首次尝试，略有瑕疵、不够完美，甚至因为存在一些问题而引发质疑、批评，甚至指责、谩骂等都是可以理解的，也是很正常的。
面对质疑、批评，立法者没有装聋作哑、回避问题，也没有刻意甩锅、推脱责任，更没有压制民声、强力干预，而是尊重民意、广开言路、及时回应、力求共识、积极作为。比如，司法部和国家移民管理局近日在北京联合召开的《条例》征求意见座谈会，就展示了立法者敢于面对问题、勇于接受批评、善于倾听民意的勇气和智慧，表明了立法者民主立法、科学立法、依法立法的态度和立场，体现了法治国家的立法者应有的使命和担当。其实，立法者的这种做法本身就是一种开放、包容、自信的具体实践和表现。

（图片来源于中国广播网）

二、重要意义之我见
第一，这是我国移民管理立法进程中的一件大事可能是非传统移民国家的缘故，我国一直没有一部专门的移民管理法，也没有专门的移民管理及其立法方面的研究。2015年前，我国甚至连“移民”的官方说法都没有。与移民管理法比较接近的我国现行法律法规，可能就是2012年施行的《出入境管理法》和2004年公安部、外交部发布的《外国人在中国永久居留审批管理办法》（以下简称《办法》）；与移民管理研究关系比较密切的我国相关研究，可能就是目前我国部分院校的边境管理学、出入境管理学、出入境边防检查学等学科或专业；我国官方正式使用“移民”一词，最早出现在2016年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于加强外国人永久居留服务管理意见》。但是，我们应该意识到，这些相关的法律法规、研究和文件，就我国目前对规范外国人管理、吸引世界各类人才、参与世界人才竞争的重大需求而言，是远远不够的。
因此，在2012年《出入境管理法》的基础上，将2004年比较单一且有些不合时宜的《办法》（行政规章），升格为比较全面且相对比较适应当下世界人才竞争需求的《条例》（行政法规），确实是我国扩大对外开放、吸引世界人才、参与世界人才竞争中的一件大事，也是我国推进移民管理立法过程中的一件大事。第二，这是我国全面依法管理外国人的一个开端对于一个开放国家来说，外国人管理，历来是其社会管理和社会治理中的一大难题，也是其社会冲突（包括文化冲突、思想冲突、价值观冲突、思维习惯冲突、生活方式冲突等）的主要缘由。
作为一个日益开放的国家，外国人管理同样是我国社会管理和社会治理中的主要难点，因外国人管理引发的各种社会冲突也同样是我国经济社会发展中的主要困扰。因此，随着我国对外开放的不断扩大、法制建设的日臻完善、人们法治意识的日渐强化，以及广大民众（包括外国人）对规范管理、有序管理的要求日益提高，依法管理就成为规范外国人管理、缓解社会冲突、促进文化融合、倡导和谐相处的唯一选择。因为，唯有依法管理，才能规范管理、有序管理；唯有依法管理，才会依规处事、蹈矩相处；唯有依法管理，才是破解外国人管理难点的唯一出路。因此，笔者认为，《条例》将推动我国对外国人的管理走上全面依法管理的轨道，将成为我国全面依法管理外国人的一个重要开端。第三，这是我国在移民管理立法领域的一次探索细读2012年的《出入境管理法》和2004年的《办法》，我们可以发现，前者主要是规范外国人和我国公民的出入境行为以及出入境管理行为，外国人进入我国后（包括永居或入籍后）的管理，以及与该管理有关的其他相关管理事宜几乎没有涉及。这应该是与《出入境管理法》的立法定位、立法目的有直接关系。当然，外国人出入境管理属移民管理范畴，但仅规范出入境行为的《出入境管理法》，与真正意义上的移民管理法还是有很大距离的，或者说，仅是移民管理法的一个组成部分。而后者规范的重点，则主要集中在外国人永居申请审批方面的管理，至于外国人永居后的管理以及与该管理有关的其他相关事宜也同样没有涉及。同理，外国人永居申请审批管理也属移民管理范畴，但仅规范外国人永居申请审批行为的《办法》，与真正意义上的外国人永居管理法律或法规也不能同日而语，或者说《办法》只是外国人永居管理法律或法规中的一个部分而已。
综观即将出台的《条例》，《条例》不但在申请资格、申请条件、申请审批等方面有了比较具体的规范，而且在外国人永居后的管理、永居外国人的合法权益及其保护、永居外国人的法定义务和法律责任等方面也有了一些比较明确的规定。不得不承认，《条例》已经具有了外国人永居管理法律或法规的一些特征，也基本符合了外国人永居管理法律或法规的一些要求。因此，作为我国移民管理法律体系的重要组成部分，《条例》可以说是我国移民管理立法领域的一次具有划时代意义的探索，它必将对我国的移民管理立法、移民管理实务和移民管理及其立法研究等产生重大影响。三、完善空间
尽管《条例》的意义显然、影响重大，但诚如前述，作为我国第一部外国人永居管理的行政法规，《条例》还是存在一些需要理性思考、深入研究和进一步完善的地方和空间。（一）关于《条例》的立法定位问题通观《条例》，笔者发现，《条例》仍未完全摆脱2004年《办法》的思路，仍有一些2004年《办法》的痕迹。这就自然导致《条例》的立法定位出现偏差。这种偏差在《条例》中最明显、最直接的反映就是“重申请审批轻居后管理”等问题。比如，在短短六章53条的《条例》中，与永居申请审批直接有关（不含间接有关）的条款就有22条之多，占整部《条例》条款的42%。
当然，在外国人永居管理工作中，申请审批非常重要。因为这涉及进入我国的永居外国人是什么样的人的问题，也是避免、杜绝乱设“门槛”或“门槛”不严等问题的主要手段。但是，外国人在我国永居后的管理也同样重要。从某种意义上说，居后管理可能比申请审批更为重要。因为，外国人在我国永居后的管理，涉及永居外国人如何“入乡随俗”、如何避免“水土不服”，以及能否融入我国社会、如何在我国有所作为且展现自我价值等重大问题。因此，笔者认为，永居外国人的居后管理应该是我国外国人永居管理工作中的重点，也应该是外国人永居管理法律或法规的核心内容。至少，在重要性方面，目前的《条例》应体现申请审批和居后管理的相对平衡。（二）关于《条例》的可操作性问题在《条例》中，有些条款因为过于原则和笼统而难以让人真正领会，有些条款因为法意表达不够明确和具化而难以让人准确把握，有些条款因为缺乏必要的逻辑性而难以让人正确理解。尤其是部分永居申请条件和资格等核心条款，没有具体、明确且可以让人依据、操作和执行的标准，包括硬性标准、量化标准和排他性标准等，从而直接影响了《条例》的可操作性。比如，“突出贡献”“杰出成就”如何界定、标准是什么？“国际公认”有无权威解释、标准又是什么？“其他情形”到底是什么情形？等等。法是要让人理解的，也是要被人操作和执行的。如果法很难被人理解且不能被人操作和执行，还不如不立这个法。事实告诉我们，不能理解、不可操作和执行的法，其可能产生的不利后果，往往要比不立这个法还要糟糕。因为，不可操作和执行的法，不是不操作、不执行，就是乱操作、乱执行，甚至还可能被一些别有用心的人利用而引发各种社会矛盾。况且，《条例》涉及很多群体的利益，稍有偏颇就可能触及社会热点、引发各种冲突。这种教训在新中国立法史上不是没有，值得我们警醒。
（三）关于永居外国人的法律地位问题管理不仅要依法规范被管理者的各种行为，还要依法保护被管理者的合法权益，以使管理者和被管理者形成一个整体，共同完成既定工作任务。这既是管理的基本要求，也是管理的基本目标。而要达到这一要求，实现这一目标，明确、稳定的被管理者的法律地位是非常重要的基础和前提性条件。因为，被管理者的法律地位，就是被管理者享受权利和承担义务的资格，或者被管理者在相关法律关系中的位置。如果被管理者享受权利和承担义务的资格或者在相关法律关系中的位置都不明确、不稳定，那么，管理就必然成为一句空话。
读完《条例》全文，笔者发现，《条例》没有关于永居外国人法律地位的专门章节或条款。虽然，外国人永居申请条件、永居外国人权利义务等在《条例》中有一些规定，但这些规定还不能准确确定永居外国人在我国享受权利和承担义务的资格，更不能涵盖永居外国人在我国相关法律关系中的位置。这不得不说是《条例》的一个缺憾。这种缺憾，不但有违《条例》的立法初衷和要求，而且还会削弱甚至丧失《条例》应有的科学性、完整性和可行性，甚至还会对永居我国的外国人的权益保护、行为规范、相关事宜处理等产生负面影响，进而可能出现民众担心的所谓“永居条件失准”“社会公平失衡”“竞争秩序失序”等社会问题。（四）关于永居外国人的服务问题在《条例》第四章“服务和待遇”中，有多项条款涉及对永居外国人的服务。比如，第35条“为永久居留外国人提供通用语言文字培训、国情常识、法律政策咨询等社会融入服务”等。其实，“服务”和“管理”是两个完全不同的行为，其不仅目的、方式和表现形式不同，而且行为主体、行为依据以及对象也不同。因此，两者决不可混淆，更不能替代。
大家知道，《条例》是对外国人永居申请进行审批管理以及对外国人永居后进行居后管理的法律依据，属于管理类法规。国家移民管理机构及其工作人员从事的是包括外国人永居管理在内的移民管理工作，因此，对永居外国人的“服务”，不属管理范畴，不是我国移民管理机构及其工作人员的职责，不应作为《条例》的规范内容出现在《条例》之中。至于与服务永居外国人相关的管理内容，应当纳入《条例》的调整范围并确定为具体的管理条款，而不应直接用“服务”等非管理词语来表述。笔者一直认为，国家管理部门只要能全面履行自己的管理职责、全面完成自己的管理任务、全面做好自己的管理工作，就是对百姓、对社会最好的“服务”。只是这种“服务”是通过规范、有序、精准管理来实现的。（五）关于永居外国人的待遇问题从《条例》第四章“服务和待遇”中有关永居外国人待遇的具体条款看，其所谓的永居外国人“待遇”，实质是外国人在我国永居后的“合法权益”，甚至是“法定义务”。比如，第38条“永久居留外国人在中国境内工作可按照有关规定参加职称评审、职业资格考试和政府设立的自然科学、技术创新类奖励的评选”等条款，就是“合法权益”；第39条“永久居留外国人按照中国税收法律法规以及中国对外缔结的有关税收的国际条约、协定的有关规定，履行相应的纳税义务”等条款，就是“法定义务”。
“待遇”和“权益”其实是两个既有联系又有区别的词。从词义的角度看，“待遇”的含义要比“权益”丰富得多。“待遇”不但有接待，对待、恩遇等意思，也有待人情形、态度、方式等含义，还有权利、地位、利益等解释。而“权益”只是“待遇”的部分含义，单指权利和利益。因此，用“待遇”替代“权益”不但与《条例》相关条款的法意表达不符，而且还可能让国人产生永居外国人特殊待遇或者超国民待遇的误解。（六）关于永居外国人的法律责任问题有权利就有义务、有利益就有责任、有获得就有付出。这是一种常识，也是法治社会的基本要求。永居外国人在我国当然享有合法权利，当然可以获得合法利益，但同时他们也必须履行法定义务、承担法定责任。
在梳理《条例》法律责任方面的条款后，笔者发现，除了外国人永居管理工作人员的法律责任外，《条例》对永居外国人法律责任的规定，主要还是集中在永居申请审批环节。这恐怕与《条例》的立法定位偏差有直接关系。比如，“拒不配合信息核查工作或提供虚假信息的”“无正当理由拒绝承认永久居留外国身份证件效力的”“弄虚作假骗取永久居留身份证件的”“违反规定为外国人出具推荐函件或其他申请材料的”等情形，应当承担相应的法律责任，对于外国人永居后的法律责任几乎没有任何规定。这种状况不但会造成永居外国人的权利义务关系的失衡，还会对《条例》的操作性带来消极影响。更为重要的是，这种缺陷可能导致“永居外国人超国民待遇”等问题。另外，与永居外国人法律责任有直接关联的法律，《条例》仅涉及《出入境管理法》和《刑法》。与永居外国人法律责任关系可能最密切的《治安管理处罚法》却未列入。这可能同样与《条例》的立法定位偏差有一定关系。除上述，笔者想还有一些问题在《条例》修改中需要引起立法者重视：

一是《条例》的边界不够清晰，需要进一步厘清和界定；

二是程序正义在《条例》中表达得不够明显，需要进一步加强和细化；

三是有些条款简繁不一、粗细纷歧，需要进一步理顺和调整；

四是与相关现行法律法规的衔接和配套问题，还需要进一步思考和研究等等。

具体这里就不一一展开了。

结语《条例》在我国移民管理、移民管理立法，以及吸引世界各类人才、参与国际人才竞争、保证我国经济社会发展动能、促进我国进一步扩大开放和现代化建设中的重大意义和积极作用是毋庸置疑的，但作为一部涉及多方利益的国家层面行政法规，还需要在多方讨论、理性辨析、谨慎论证的基础上进一步修改和完善。我们有理由相信，在广泛论理、广开民智、广纳民意的基础上，立法者一定能呈献一部高质量的《条例》，而《条例》在以后的运作中也一定会得到进一步的完善。

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责任编辑：程  维    王柯心

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