卫学莉：疫情防控下以危险方法危害公共安全罪的认定

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卫学莉  大庆市法学会卫生法学研究会秘书长，哈尔滨医科大学副教授。

新冠肺炎对于人们的正常生活、社会经济发展产生了重大影响。期间，部分不法分子利用新冠肺炎疫情进行各类违法犯罪活动，严重妨害公共卫生安全与社会经济秩序。我们要有效规制严重侵害公共卫生安全、损害人民利益的妨害防控疫情犯罪行为，为彻底战胜疫情提供有效司法保障。

一、新冠肺炎疫情防控下相关犯罪认定的法律依据

针对此次疫情防控中发生的一系列特殊的法律应对情况，笔者梳理了与处理疫情防控相关问题的法律规定，作为笔者应对处理疫情防控相关犯罪认定问题研究的基本法律依据。
（一）疫情暴发前相关犯罪认定的法律规定疫情暴发前，我们现有的立法中已经对疫情防控期间可能发生的各种违法犯罪行为于《刑法》中有相关规定，不仅明确规定了危害公共安全罪，还在其他犯罪如妨害社会管理秩序罪中有相关规定。同时，与公共安全、公共卫生及疫情防控相关的法律规定，也成为了适用《刑法》规定的前置法，如：《突发事件应对法》《传染病防治法》《卫生检疫法》等。（二）疫情暴发后相关犯罪认定的法律规定疫情暴发后，全国人大常委会于2020年2月24日通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）。《决定》的出台不仅为打赢疫情阻击战，保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障，也是对提高全社会成员的生态保护和公共安全意识，革除滥食野生动物陋习、推动生态文明建设，促进人与自然和谐共生，具有重要意义。《决定》对非法猎捕、交易、运输、食用野生动物的行为，要求“在现行法律规定的基础上加重处罚”。从行政法角度来看，《决定》具有直接的规范指导意义，在行政执法上加重处罚具有其直接的规范指引性；从刑法的角度分析，更多的是宣誓立法者对这一类陋习的严厉禁止，表达坚决反对的态度，宣誓性和象征性的作用要大于实际操作的意义。（三）疫情暴发前后相关犯罪认定的司法解释、意见与典型案例除了全国人大常委会的《决定》以外，在新冠肺炎疫情暴发以后，在《刑法》规定的基础上，特别是在2003年5月13日由最高人民法院、最高人民检察院所发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）（以下简称《司法解释》）的基础上，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月5日发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发[2020]7号）（以下简称《“两高两部”意见》），以及由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署于2020年3月13日发布的《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（署法发[2020]50号）（以下简称《“五部门”意见》）。最高人民检察院在依据上述的指导性的《“两高两部”意见》和《“五部门”意见》，截至2020年3月26日，先后发布了7批41件依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例，用来具体指引全国检察机关办理相关的案件；最高人民法院在2020年3月10日发布了第1批10件依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，具体落实从严从快要求，打击疫情犯罪。

（图片来源于新京报）

二、新冠肺炎疫情防控下以危险方法危害公共安全罪认定的问题研究

围绕着《刑法》规定的基础上，根据《司法解释》《“两高两部”意见》《“五部门”意见》以及最高检、最高法典型案例就新冠肺炎疫情防控问题涉及到的罪名及需要注意的相关问题进行归纳，笔者就以危险方法危害公共安全罪的认定进行了具体解读。（一）2003年《司法解释》中以危险方法危害公共安全罪认定的法律依据为了应对2003年非典型肺炎的疫情防控，两高发布的《司法解释》中明确了关于以危险方法危害公共安全罪认定的基本规定，对现今罪行认定仍有重要意义。主要为第1条第1款 “故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚”，第2款 “患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。（二）2020年《“两高两部”意见》中以危险方法危害公共安全罪认定的法律依据2020年的《“两高两部”意见》是根据2003年《司法解释》的规定，继承以危险方法危害公共安全罪并细化区分来应对新冠肺炎疫情防控期间的一些违法犯罪行为。《“两高两部”意见》第1条明确规定“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚”。同时，《“两高两部”意见》对可能构成以危险方法危害公共安全罪的妨害疫情防控的行为，依照人群的不同进行了明确具体的区分：一是针对确诊的病人或者病原携带者，“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”；二是针对疑似病人，“新型冠状病毒肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所的公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”。（三）两高适用《“两高两部”意见》中以危险方法危害公共安全罪认定问题的解读1.以危险方法危害公共安全罪定罪适用上的注意要点（1）主体上有区分。按照故意以危险方法危害公共安全罪来定罪的犯罪主体，是已确诊的新冠肺炎病人、已确诊的新冠肺炎病原携带者，或者是新冠肺炎的疑似病人。区分认定的主体范围，涉及到犯罪构成条件的问题，也就是说，针对于已确诊新冠肺炎病人或病原携带者，只要有法律规定的行为就构成犯罪；对于疑似新冠肺炎病人，还需要造成相应结果才可以符合构成犯罪的条件。如何去确定主体是否适格，只能通过前置法来寻找答案。根据《传染病防治法》中对传染病病人、疑似传染病病人的界定上，需要符合国务院卫生行政部门发布的《<传染病防治法>规定管理的传染病诊断标准》，也就是说，确定主体是否适格的标准要依据病例的类型来进行区分。在此次新冠肺炎疫情中发生了一起特殊情况，2020年2月12日，湖北省卫健委官网通报确诊病例数据时，一天内新增新冠肺炎病例14840例（含临床诊断病例13332例），根据国务院卫健委发布的新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版），在湖北省地区新增了临床诊断病例的新说法。临床诊断病例到底属于疑似病例，还是确诊病例，或者是特殊病例？或许在医学上属于研究发现新情况的专有名词，但是确定临床诊断病例的类型在法律定罪上却十分重要，不能模糊。根据新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版），所谓的临床诊断病例，实际上就是确诊病例，但湖北省对病例类型一度采取了未经认定的不确定的命名，会对法院、检察院在法律认定上造成迷惑。随后，2020年2月19日，国家卫健委在新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第六版）中取消了临床诊断病例的说法，明确了临床诊断病例为确诊病例，在具体主体认定适格上应注意此类问题。

（图片来源于健康中国）

（2）主观上有故意。主观上必须要具有传播新冠肺炎病原体的故意，因此，排除了过失以危险方法危害公共安全罪来定罪的可能性。在认定故意的问题上，是不存有争议的。但是，2020年的《“两高两部”意见》中，对于拒绝接收检疫、强制隔离或者治疗措施引起传染病传播的行为，放弃了2003年的《司法解释》中过失以危险方法危害公共安全罪来定罪，而是规定为“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪来定罪处罚”。究其因由，主要是因为2003年暴发的SARS时，虽然传染性非典型肺炎影响范围极广，但定位为乙类传染病，而且并未被国务院卫生主管部门确定以甲类传染病进行防治，适用《刑法》第330条妨害传染病防治罪上缺少法律依据，因此，2003年的《司法解释》第1条第2款“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接收检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。此次新型冠状病毒感染的肺炎，国务院卫健委经国务院批准，在2020年1月20日将其纳为乙类传染病采取甲类传染病管理，具备了《刑法》第330条妨害传染病防治罪的适用前提。因此，《“两高两部”意见》对其他妨害防控的行为以妨害传染病防治罪来处理，原则上就不再适用过失以危险方法危害公共安全罪处置。（3）客观上有表现。《“两高两部”意见》中对确诊新型冠状病毒感染肺炎病人或病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，实施了进入了公共场所或者公共交通工具的行为直接确定构成犯罪，并且不要求实际造成病毒传播的结果；但对新型冠状病毒感染疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗，进入公共场所或者交通工具，如果要进行构成犯罪的认定，还必须具备造成新型冠状病毒传播的后果。总体来看，以危险方法危害公安全罪来处理拒绝隔离治疗、逃避隔离治疗，进而危害公共安全的行为在罪行认定上要严格区分。

（图片来源于每日经济新闻）

2.如何理解《“两高两部”意见》中的“依法严惩”的定罪标准《“两高两部”意见》对妨害疫情防控的各类违法犯罪在定罪采取的原则应当“依法严惩”。在以危险方法危害公共安全罪认定的具体适用上，两高是如何理解《“两高两部”意见》中的 “依法严惩”标准？坚持“依法严惩”标准，就是对明知自身已经确诊为新冠肺炎的病人、病原携带者和或者疑似病人，患病后不想方设法去配合治疗、配合隔离，而是通过采取故意喷吐含病毒的唾沫或者恶意把一些病毒沾染给不特定的多数人，包括医务人员、防疫人员等，具有主观故意、极端恶意的报复社会的动机及传播病毒的极端的手段行为，坚决依法以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。但事实上还存在另外一种情况，新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人面对病毒来源不明、发病期短、潜伏期甚至没有症状、传播性极强、致死率高的新型病毒肺炎，且医学上既没有形成有效治疗方案又没有抵抗疫苗，缺少有效的治疗药物，极易引发心理上的恐慌和行动上的错乱，容易因自身的无意识行为客观上造成新型冠状病毒的扩散与传播。如果依照《“两高两部”意见》中强调的从重从快从严，依法打击这类行为，就应当以危险方法危害公安全罪处理。然而，以危险方法危害公共安全罪是一个性质非常严重的犯罪，一旦司法者严格适用，对于非理性状态下的行为人的影响是巨大的。因此，从近期最高检发布的7批典型案例和最高院发布的1批典型案例中，都没有适用以危险方法危害公共安全罪，而更多是以妨害传染病防治罪来定罪，也就是说，两高在以危险方法危害公共安全罪在认定实践操作上的态度是慎重的，从体恤新冠病毒感染肺炎确诊患者或疑似患者在突发疫情中的惊慌失措的行为给予适度的同情和宽容，刑法处罚不能一味过于严苛，应保持一定的审慎和宽容，体现司法的温度。在此次疫情防控的司法实践中，方面有不少好的做法值得肯定。伴随着风险社会的到来，刑法作为法治保障的最后一道防线，在社会治理、社会控制的职能作用将会进一步扩大。建议司法审判机关在运用刑法打击犯罪行为时，保持必要的慎重，实现法律效果和社会效果的统一。

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责任编辑：袁书文    王柯心

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