王卓 姜伟：疫情下临时用工的法律规定

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王卓  上海市人民检察院第一分院第四检察部副主任。

姜伟  上海市人民检察院第一分院第四检察部检察官。

疫情防控期间，一则“大连小伙误入武汉滞留医院搞卫生日赚五百元”的新闻刷遍各大媒体的头条。一名来自大连的青年本来要去长沙，在“封城”时误入武汉市，在食宿无着的情况下，应聘进入武汉市第一医院担任志愿清洁工，解决自己基本生活并且为抗击疫病贡献力量。2020年2月27日武汉市政府发布通告，要求切实做好疫情期间滞留武汉市外地人员服务保障工作，政府要向滞留人员提供食宿等基本生活保障，还特别提到“对有就业愿望且通过健康检测、医学观察身体健康的人员，所在区可从中招募志愿者，从事社区防疫等工作，并给予一定工作补贴”。2020年3月7日，国务院联防联控机制召开新闻发布会介绍，目前返城复工的农民工已经达到了7800万人，大致占今年春节返乡农民工总数的60%。目前，新冠病毒疫情阻击战进入疫情防控和复产复工统筹推进的阶段，各地生产、生活正在有序恢复，用工需求不断上升。一些企业因为紧急需求需要尽快复工，却因为疫情防控措施致使员工无法到岗。因此，在这种情况下需要有更加灵活的用工模式，确保城乡社区疫情防控措施和复工复产有力推进，保障群众生活基本需要。近来，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。但是，“共享用工”必须以相关用人单位之间协商一致为前提，有时并不能直接满足劳动者的具体而急迫的需求。因而更加灵活的劳务合同、非全日制用工合同等临时用工模式应该得到更多重视和规范。

（图片来源于新闻晨报）

一、临时用工的一般法律形式是什么？

滞留在各地的劳动者为了获得暂时的收入，可能会以各种灵活形式加入紧急的疫情防控工作、应急生产活动，还有人会积极投身防控疫情的志愿服务工作，比如临时担任快递员、社区和医疗机构的志愿者，都有可能涉及临时用工问题。临时用工的主要特点在其灵活性、临时性，一般法律形式包括雇佣合同、承揽合同等，有时候还会有无偿帮工、志愿服务等适用民法上无因管理、民法总则中见义勇为等规定的法律关系。
首先，必须明确这些临时用工成立的合同关系并不是劳动关系，包括劳动者与他人、其他单位签订的雇佣合同，不会影响劳动者原来的劳动关系。参照《劳动合同法》第39条第4项的规定，只要这些提供劳务的合同关系不影响劳动者完成本单位的工作任务即可，法律都应该确认其合法有效。特别是对于参与疫情防控志愿工作的人员应当予以鼓励，即使在特殊情况下因为志愿服务工作影响到本单位的工作，用人单位也应当在合理范围内提供支持和配合，不能让劳动者承担不利后果。其次，应当区分志愿服务和其他有偿用工活动。志愿服务主要指社区、村民委员会组织的志愿服务工作，在疫情防控的特殊情况下，医疗机构、传染病防控机构临时招募的志愿服务者也应当包括其中。志愿者与志愿服务组织者之间不是劳务合同关系，而是适用《志愿服务条例》的相关规定，遵循自愿、无偿、平等、诚信、合法的原则。

二、临时用工的报酬如何支付？

在紧急状态期间成立的临时用工关系一般应当遵循等价有偿原则，提供劳务的一方有权获得工资报酬。双方当事人签订雇佣劳动合同的，支付的劳动报酬应当参考当地最低工资标准。如果属于全日制工作的，劳动报酬不得低于当地月最低工资标准。如果从事的是以小时计算的，每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的非全日制工作，劳动报酬不得低于小时最低工资标准。其次，参照《劳动合同法》第63条规定，签订雇佣劳动合同在企业从事劳动，应当享有与正式员工同工同酬的权利，工资、加班费和绩效奖金等都不能区别对待。再次，不及时足额支付劳动报酬应当根据合同法承担违约责任，用工一方向提供劳务的一方支付违约金，但是不适用劳动合同法有关经济补偿的规定。
此外，志愿服务一般情况下是无偿的，但是，在疫情防控给普通人生活带来不便的情况下，志愿服务的组织机构可以向志愿者提供一定的报酬。对于这种报酬法律上不能按照劳动报酬来对待，可以参照民法上自然债务来对待。没有给付的，不能提起诉讼来要求清偿；已经给付的，不能要求返还。

三、临时用工中提供劳务一方受伤如何赔偿？

临时用工不同于劳动关系，在临时用工中提供劳务的一方受到人身伤害，由于不是从事用人单位的本职工作，不适用劳动法的规定，无法享受工伤保险待遇，而是应当适用民法有关人身损害赔偿的规定。赔偿责任的分担根据合同主体不同分为两种情况：使用劳务的一方是企业或其他经济组织的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣劳动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因为安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，与雇主承担连带赔偿责任。如果使用劳务的一方是个人的，根据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
为社区、医疗机构等提供志愿服务、参与紧急防控，志愿者也有可能受到人身伤害，像这次疫情期间甚至感染新冠病毒的志愿者。《志愿服务条例》第17条第2款规定，志愿服务组织安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。在没有购买人身意外伤害保险时，根据现行法律应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》规定：劳动者在抢险救灾等维护国家利益，公共利益活动中受到伤害的视同工伤，按照工伤保险条例的有关规定享受工伤保险待遇。劳动者在从事志愿活动中受到伤害的，存在认定为工伤的可能，其认定标准主要在于志愿者的服务内容是否与疫情防控相关。在医疗机构从事志愿服务工作受到伤害或者感染新冠病毒的，根据人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委发文明确，医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠病毒的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。相关工作人员的范围应该包括临时在医院参与疫情防控、护理病人、维持医院日常运转工作的，在他处有劳动关系的志愿者。

（图片来源于劳动报社）

四、临时用工期间造成他人损害如何定责？

临时用工期间提供劳务的一方造成他人人身、财产损害的赔偿责任要根据民法的相关规定处理。使用劳务的一方是企业、其他经济组织的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。当雇员对造成他人损害有故意或者重大过失时，应当与雇主承担连带赔偿责任。使用劳务的一方是个人时，根据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

五、临时用工如何实施行政监管？

对于疫情情况下的临时用工，需要加强政府行政监管，目的是保障提供劳务者与用工主体的合法权益，也有利于加强紧急状态下的社会治理，维护社会整体有效、顺畅运行。一是用工主体需要向人力资源保障部门申请临时用工名额，要载明用工需求的具体原因、用工数量、所需工种、工资支付、用工环境保障、用工期限等几项基本内容，防止借紧急用工为由，变相规避编制或劳动合同而招募的临时工。人力资源保障部门经过审批后，用工单位应根据获得审批的具体情况招工，并及时将提供劳务者信息反馈至行政机关；二是提供劳务者如果在他处签有劳动合同，需向滞留地及签订劳务合同所在地的人力资源保障部门作简单申报，报告具体提供劳务的单位，避免因工资、保险、意外伤害等带来的问题；三是应设立紧急状态下临时用工保险制度，主要用于保障提供劳务者的人身保险，避免意外伤害发生时用工主体与劳务者互相推诿。对于危险程度较高的工种，如紧急救援、道口防控、深入一线等，应推行强制保险制度，政府应承担部分的保费份额，以鼓励用工主体购买保险；四是人力资源保障部门应当简化审批流程，根据紧急状态的实际情况推行网络申报、审批等模式，既要加强紧急状态下临时用工的监管，又要方便用工主体与提供劳务者快速招工与上岗。

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责任编辑：孙建伟    王柯心

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