夏万宏：民事非讼程序界定标准的反思与重构

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夏万宏  上海市闵行区人民法院审判监督庭一级法官。

内容摘要现有立法角度下的非讼程序界定标准可归纳为“非民事权益争议”标准，但该界定标准存在明显缺陷，理应在立法层面上进行相应变革。非讼程序作为一项独立的程序，其所具备的价值近年来已多为学界接受，但在理论上接受的同时，立法的变革需要的不仅仅是观念的更新，更需要结合我国现有的实际国情，确定非讼程序的一般规则、适用范围、程序保障，尤其应当注重程序双向转换过程中可能引来各种的疑问与困惑，在此基础上，完成对我国民事程序制度的变革与发展。

关键词：非讼程序  界定标准  非民事权益争议  交错适用论

前  言2012年修订后的《民事诉讼法》扩大了特别程序的内容，除原有的选民资格案件（鉴于选民资格案件的特殊性，本文关于非讼程序的讨论均将该类案件排除在外）、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件外，另行将确认调解协议案件和实现担保物权案件两类具有非讼性质的程序亦纳入民事诉讼法体系。《民事诉讼法》规定的特别程序，区别于通常诉讼程序（普通程序、简易程序）的一种程序，即当事人根据法律规定向人民法院申请确认或否认某种事实、某种法律关系，只有一方当事人而没有对方当事人反诉、对抗，没有双方辩论，实体上属于非民事权益争议案件。因此，匹配特别程序非民事权益争议的实体属性，此类特别程序适用“一审终审”的特性，即当事人不得对判决结果提起上诉；同时，基于单方参与案件的特性，此类案件大都无开庭审理环节，原则上由法院在查明及确认事实的基础上，依职权直接作出判决；同时，在适用程序上亦具备简易、快速、效率的特点。然而，“民事权益争议”究竟应当如何判断，该标准设置的合理性应如何理解和把握均不无疑问。一、非讼程序与特别程序的界定

非讼程序与特别程序的关系问题，作为展开讨论的基本前提，应当首先予以厘清。非讼程序是相对于通常诉讼程序而言，作为一种程序体系，非讼程序是法院审理各类非讼案件所适用的程序总和。非讼案件的种类较多，不同的非讼案件适用的具体程序也不同。目前的非讼程序依附于民事诉讼法而设立，相对于诉讼程序，非讼程序具有“特别法”的性质而优先适用，在非讼程序没有规定的情况下，则适用民事诉讼法的规定。对于诉讼程序的界定，大都不持异议，即《民事诉讼法》所规定的审理程序，结合现有的司法实践，当下法院所主要的定分止争之功能亦主要限于解决诉讼纠纷，除此之外的其他非诉讼纠纷，在立法上采取了相对附随的态度，范围极为有限（即便对非讼纠纷作广义理解，无论从何种程度上，现行立法中的非诉讼纠纷的种类和数量相比诉讼纠纷要少的多）。特别程序与非讼程序的对应关系，大体上有以下两种理解：

（一）将特别程序与通常诉讼程序相对应，普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序均属于通常诉讼程序的范围。而特别程序适用的对象不涉及民事权益争议的案件。既包括某些根本不属于民事案件，但却被规定在了民事诉讼法中的争议，比如选民资格案件；又包括属于民事案件，但却不是民事权益争议的案件。例如，宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。除此之外，还可包括散落在各类法律规定中的非诉讼程序。总而言之，特别程序为除诉讼程序之外其他任何程序，可以理解为“大特别程序”，诸多登记事项及目前非属法院处理事项，均可纳入特别程序的范畴。“大特别程序”理所当然地将非讼程序包含在内。

（二）非讼程序为《民事诉讼法》规定的特别程序案件加上督促程序、公示催告程序，该类区分以现行立法为基础，在此基础上将现行法规定的几类特别程序案件及相应的督促程序、公示催告程序予以纳入，从而以此作为非讼程序的主体。由此可见，特别程序作为立法采纳的概念，在其内涵上未臻明确，而非讼程序在理论上虽较为常用，源于立法的缺位，造成特别程序与非讼程序两者定位的模糊不定。民事诉讼程序最基本也是最重要的分类是诉讼程序与非讼程序，而非我们传统上理解的通常程序与特别程序。因为，特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性且在多种意义上使用的概念，对其很难做一个整体上的理论概括，也没有太大的研究价值。从某种程度上说，目前特别程序在立法上语义不明，非讼程序概念在立法上未正式确立的立法现状，是我国不重视非讼程序机理研究，对非讼程序没有实行统筹立法的结果。因此，非讼程序展开讨论的一大难点即为立法的缺位，诸多讨论难免给人造成空洞比较的抽象感，而立法的有限性造成讨论素材的稀缺，也造成了大多数学术研究无法将视野仅限于立法本身。在这样的困惑下，本文讨论首先立足于立法的现状，即以有限的非讼程序立法为样本，在此基础上，反思非讼程序现有界定标准的不足。鉴于特别程序概念本身的先天缺陷，本文以下除立法涉及外，均使用非讼程序的概念。

二、非讼程序、诉讼程序的交换转换案例一：
认定财产无主案件。申请人梁甲某与被申请人梁乙某系堂兄妹关系，梁乙某生前无继承人，梁甲某以其对梁乙某尽了主要抚养义务为由，要求继承梁乙某遗留的90余万元银行存款的遗产，遂提起认定财产无主申请。该案审理过程中，为审查梁甲某的抚养情节，特地至被申请人梁乙某生前的居民委员会了解情况，经了解，梁乙某具有一定的精神障碍，平时一人独自生活，具备最基本的生活自理能力，十多年来，梁甲某每周都来看望梁乙某，并购买一些食品，帮助其打扫卫生，生病了也是梁甲某照顾住院。案例二：
申请变更监护人案件。申请人戴甲某与被监护人戴乙某系养父女关系，申请人于十多年前出国生活，鉴于戴甲某长期不在国内生活，戴乙某所在地村民委员会根据戴乙某的姐姐之推荐，委托戴乙某的堂弟乔某作为监护人。后戴甲某以其回国生活且其系戴乙某之女为由，请求法院变更其为戴乙某之监护人。该案中，因申请人戴甲某常年出国在外，对养父不闻不问，故当地村民委员会及戴乙某的姐姐均对申请人戴甲某提起的变更申请极为反感，并提出戴甲某就是为了取得戴乙某的财产，存在不良动机。案例三：

实现担保物权案件。甲与乙签订《借款抵押合同》约定由甲向乙出借80万元款项，乙用涉案房屋抵押给甲，抵押借款金额为80万元。借款到期后，甲申请实现上述担保物权，即房屋抵押权，乙提出异议表示其曾偿还本金14万元，甲对此不予确认。对于该案的处理，实践中存在不同的理解，有认为应当转为诉讼程序审理的，亦有认为应当继续非讼程序处理的。

上述均系司法实践中真实发生的案例，均以特别程序立案受理，通过上述案例可以看出立法上非讼程序范围界定的“非民事权益争议”标准在司法实践中所可能产生的变形。对照案例一，认定财产无主案件本质在于确认财产无主，并依照规定进行处理，而案例一中涉及抚养情节以及可能取得遗产份额的判断，有可能涉及“民事权益争议”范畴，该争议的处理，与法定继承案件中，抚养较多人的确定基本一致，故是否存在“民事权益争议”，不无争议；案例二，监护人的变更与子女抚养权的变更纠纷具有本质上的高度相似性，形式上的区别在于被监护人系未成年子女抑或成年无民事行为能力人，但后者属一般的诉讼程序，需开庭审理并可以就一审判决提起上诉，该案“民事权益争议”的特征较为明显，而事实上，在该类案件，鉴于监护人可能存在的财产管理职责，争议程度往往较大，法院的裁判需综合评判后才能作出决定。无论如何，两种高度相似的纠纷适用完全不同的程序进行处理，确实存在疑问；案例三，修订后的新《民事诉讼法》设置担保物权实现特别程序的目的，在于使债权人更为快速、便捷地通过担保物权行使而获得清偿，但也存在程序规定过于模糊的问题，尤其在程序的转换方面，究竟应以何为“民事权益争议”存在认识和理解上的争议。该类案件的矛盾之处在于，非讼程序的条件如设定过高，可能会造成制度被架空的风险，而条件设置过低，有可能会缺乏“最基本的程序权利保障”。上述三则案例均体现于现有民事诉讼法特别程序的相关规定，由此可见，尽管立法已经非常谨慎地规定了极为有限的非讼程序，但在司法实践中，上述非讼程序转换为诉讼程序仍可能存在，故而应当对非讼程序向诉讼程序的转换过程加以关注，尤其是现有立法对此存在空白规定的前提下，尤应引起重视，否则被架空的不只是非讼程序，诉讼程序的基本功能亦会反向受到影响。

案例四：

诉讼程序向非讼程序的转换。《民事诉讼法》第133条第1款规定：当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。在该项规定之前，我国民事诉讼立法中仅有非讼程序转入诉讼程序的规定，由诉讼程序转入非讼程序的规定则属首次。由于我国民事诉讼立法的总体构架所限，非讼程序范围极其有限，每种案件都有其不同的程序，没有类比适用的可能性，督促程序仅适用于债权债务法律关系，公示催告程序仅适用于票据被盗、遗失或灭失的情况，对于其他类型的案件也无法类比适用。故在我国立法规定中，在不改变特别程序相关规定的前提下，实现诉讼案件的非讼化审理也仅仅能在督促程序上作局部修改。

上述四则案例足以表明诉讼程序与非讼程序在现行立法下的强弱分明，诉讼程序是“正统”的占主导地位的程序，而非讼程序是“非正统”的占附属地位的程序，而两种程序的转换更大都缺乏立法的明确规定，造成了实践衔接不畅，进一步压缩了非讼程序的适用范围与相应作用。因此，反思非讼程序的界定标准成为必要。

三、非讼程序的界定标准反思（一）“民事权益争议”映射了非讼程序的“从属性”理解一般认为，非讼程序的基本功能主要有监护、确认、许可及证明四个方面。鉴于非讼程序本身存在的比较分散的特点，单个的非讼程序案件并不同时具备上述所有功能，而是根据不同的案情具备不同的诉讼价值，此点与诉讼程序存在的多重分类类似，根据诉讼请求的内容不同，诉讼程序亦存在给付之诉、确认之诉、变更之诉的分类。然而，经过仔细比较可以发现，上述诉讼程序的分类仍建立在对抗式的诉辩框架之内，而源于非讼程序分散性的特点，相应的区分根本无法建立在一个比较稳定的程序性框架范围内，故立法者选择的界定标准为“非民事权益争议”。表面上，上述界定似乎是合情合理的，诉讼程序对应的就是民事权益争议的解决，而非民事权益争议当然对应的就是非讼程序。然而，这样的界定标准似乎也预示了非讼程序的从属地位，即在确定了诉讼程序的范围之外，剩余部分即可归入非讼程序的范围。立法者这样的选择无疑与学术界的诸多研究成果相悖，因为，既有的学术研究成果已充分表明非讼程序具备其自身独立的价值，非讼程序在民事程序体系范围内应当与诉讼程序并重，非讼程序应当具备自身独立的适用规范（总则）、程序性保障等，而非“活在诉讼程序的阴影之下”。非讼程序存在的独立性价值问题上，如前所述，现行立法过于侧重诉讼程序，某种程度上将非讼程序定位为“附属性”程序，即在诉讼程序之外，不存在民事权益争议的问题上，由诉讼立法“顺带”解决的问题。然而，必须郑重指出的是，纠纷的日趋多样化以及特殊案件的特殊需求要求案件解决程序也实现灵活和多元，非讼程序本身的独立价值已非诉讼程序所能承载，此点已为现有研究成果再三强调，因此，当我们探讨非讼程序的时候，必须摒弃既有的“附随性”概念，而代之以独立价值的观念。基于本文论述范围的限制，对于非讼程序的独立性价值，以下并不展开，在此仅作为前提予以强调。（二）“民事权益争议”缺乏明确判断标准无论非讼程序的功能如何定位，至少上述基本功能所承载的范围均被立法者限定于“非民事权益争议”之内，即上述功能的存在均以不存在实质性的民事权益争议为前提，该类案件大都不存在对抗的双方当事人以及由此产生的对抗性的意见和程序，因此，立法上已确定一旦非讼程序纠纷中发现“民事权益争议”的因素，则应转换为诉讼程序。故而，“民事权益争议”的判定成为一个可能存在疑问的处理难点。然而，“民事权益争议”作为一个抽象性的概念，在司法实践中可能存在缺乏明确判断标准的尴尬。以申请认定财产无主案例一为例，该案中，申请人提出的其对被申请人存在“抚养较多”的特殊情节，因此，法院处理该类申请时，避不可免需要在核实申请人对被申请人的具体抚养情节，而上述具体情节对于确定申请人是否有继承资格以及有资格继承多大比例的遗产等问题的评判上具有直接的决定性，因此该类申请提出时，法院的审查范围及裁判问题与一般的继承类案件中无继承权的抚养较多的情节判断，基本一致，而不同之处主要存在于申请认定财产无主案件中，无相应的继承权人，因而在主体问题上，仅存在申请人一人，无法形成对抗性的相对方当事人（哪怕仅存在形式上的另外一方）。那么，上述无主财产认定案件中的争议是否属于“民事权益争议”，究竟是因主体缺位而认定为适用非讼程序，还是应当认定与继承案件争议事实一致而应当适用诉讼程序予以处理，存在一定的疑问。同样的，案例三中，担保物权的实现，在多大范围内的争议，可以影响诉讼程序的转换，亦值得研究。（三）“民事权益争议”具有可变性“民事权益争议”伴随着纠纷的解决过程本身具有可变性，即伴随着程序过程的推进，可能出现争议向无争议的转换。以案例四所体现的相关规定为例，在审理诉讼程序的过程中，如当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序进行处理。由此可见，该规定的意图旨在将当事人之间没有争议的纠纷转换为简单、快速、效率的非讼程序予以解决；同样的，新《民事诉讼法》确认调解协议案件制度，实际上和诉讼程序中的调解并无实质差别，区别之处仅仅在于调解的主体是人民调解委员会还是法院，但无论如何，上述调解方案均需借助于法院的审查获得强制执行力，而上述调解协议的确认程序实际上因为调解协议的达成而使得本身作为诉讼争议的事实转换为非争议的调解协议。而“民事权益争议”的可变性表明，该概念缺乏统一、不变的评价标准。（四）“民事权益争议”与“同案同程序”的矛盾所谓“同案同程序”，可以简单理解为，同样类型的案件事实应当适用同样类型的民事程序加以解决，这既是程序正义的内在要求，又是保障当事人权益的应有之义。那么，如果同样类型的案件事实同时被分别规定在两种截然不同民事程序之中时，“民事权益争议”与“同案同程序”之间的矛盾便由此产生。现有立法非讼程序范围虽极为有限，但仍然可以找到上述矛盾的样本。以案例二为例，根据现有的案由制度，未成年子女的抚养权争议被界定为抚养纠纷，属诉讼程序，适用民事诉讼法诉讼程序的一般规定，即双方当事人有权要求开庭审理、有权对一审判决不服提起上诉等，而对成年人的监护权纠纷，则以变更/撤销监护权为案由，适用的是非讼程序，即当事人无权提起上诉，且审限极短，法院可不开庭审理直接作出判决。如前所述，该类案件的事实构成极为相似，可以归结为同类案件事实，却适用了完全不同的两类民事程序加以处理，民事程序的立法自身确实存在一定的冲突，应当予以协调。（五）非讼程序与诉讼程序的转换不畅根据现行立法的要求，如果在非讼程序的处理过程中，发现存在“民事权益争议”的，应终结非讼程序，转为诉讼程序进行审理。仍以案例一为例，如果认为上述案件中已经出现的实质性的民事权益争议（或者有案外人提出异议），那么申请认定财产无主的非讼程序应当终结，转而进入诉讼程序进行审理。问题是，上述非讼终结程序后，权利人如何通过诉讼程序行使权利则未有任何程序规定，而在缺乏争议对方的前提下，诉讼程序的提起及进行均带来较大疑问，即申请人如欲另行提起诉讼，应当以谁作为相对方当事人提起，诉讼程序应当如何展开，均不无疑问。而上述案件如无主财产最终可能涉及收归村民委员会等集体所有时，问题就要简单得多，那么该类申请应当不被以非讼程序受理或者受理后裁定终结并转换为普通程序审理，可以由抚养较多的人与村民委员会为当事人。在此情况下，因认定财产无主的最终处理涉及到“收归国有”的可能处理结果，故需选定国家的代表机构作为当事人参加诉讼程序，从而形成一般的诉讼对抗模式，并按照一般诉讼案件的审理模式予以处理，形成一审判决意见后，如双方不服，均有权就此提起上诉。因此，上述“收归国有”的案件类型中，当务之急是需要确定可以代表国家参加诉讼的相关机构，从而保证非讼程序向诉讼程序可以顺利转换。以上述讨论为基础，可以发现何类案件应按照诉讼程序或者非讼程序审理，并没有明确、截然二分的标准，而且随着国家、社会的发展，这种需求具有流动性。而这种流动性与我国现行立法所采用的“民事权益争议”认定标准相对照，现有标准的不足显而易见。“民事权益争议”标准的确立比较明显的体现出了诉讼程序“正统”的地位，在非讼理论日益发达的今天，应予以摒弃。四、非讼程序界定标准的重构（一）诉讼程序与非讼程序的“交错适用论”诉讼法学界已占据主导地位的观点认为，诉讼法理与非讼法理二元分离适用论本身存在明显的缺陷，难以适应纷繁复杂民事案件的需求，同时在传统的二元分离适用论模式下，对非讼程序的程序保障缺少关注，这是该项理论的重大缺陷。因此，诉讼法理与非讼法理交错适用存在理论可能。虽然非讼程序因为要追求迅速、简易的裁判结果，需要法官大量行使自由裁量权，因而对当事人诉讼权利的保护要比诉讼程序薄弱，但也不能完全忽视了对当事人程序权利的保障，其根本性依据应该是维护人的尊严。交错适用论注重价值追求的多元性，提倡诉讼案件的非讼化和非讼案件的诉讼化，同时认为即使在追求简易、及时、经济之裁判结果的非讼程序中，也要给予当事人最低限度的程序保障。因此，非讼程序与诉讼程序的界定标准问题上，应当具备一定的弹性，从而可以有效沟通起诉讼程序与非讼程序的双向转换问题，并在保证程序互转渠道通畅的前提下，可以交由立法者及裁判者根据社会发展流变的需要，合理界定两种程序的适用标准。（二）非讼程序的流动性判断标准决定了非讼程序的适用范围应当有所扩大非讼程序作为独立的程序体系，有其自身内在的价值，其与诉讼程序共同构成了现有的程序体系。然后，囿于现行立法的谨慎，非讼程序在适用范围上极为有限，此点既体现在特别程序及其他非讼程序案由的有限性，又体现在非讼程序缺乏独立的、基本的一般条款，因此，在该两方面均可有所改变。就非讼程序的适用范围而言，可以参照德国、法国等大陆法系代表国家的立法例，扩大非讼程序的适用范围。就可能扩展的非讼程序范围而言，大体如下：（1）公司解散事件；（2）清算事件；（3）收养事件；（4）子女抚养权变更事件；（5）监护人选任；（6）遗产分割事件；（7）合同法上的提存事件；（8）遗嘱是否有效的确认；（9）指定遗嘱执行人；（10）夫妻财产约定事件。需要指出的是，适用范围的扩张需要结合我国现有的相关机构现状来确定，具体到非讼程序中可能涉及登记确认内容，基于现有的职能已被工商部门、房管部门、民政部门等行政部门在一定范围内予以处理，且已有了一定时间积累，而法院的现有精力主要集中于诉讼事务的客观事实，如吸纳过多的登记确认事项，可能成为法院“不能承受之重”，因此，在参考国外立法的同时，应当清醒认识到现有的国情、社情，在此基础上进行取舍。（三）非讼程序的流动性标准决定了存在非讼程序、诉讼程序双向转换的空间如前所述，现有体系下，主要是非讼程序向诉讼程序的单向转换问题，即在非讼程序处理过程中，当发现存在“民事权益争议”时，应当转为诉讼程序进行处理，转换过程的程序性操作事宜应当明确，从而避免立法空白造成的转换受阻。同时，结合诉讼法理与非讼法理交错适用理论，亦存在诉讼程序向非讼程序的转换问题，或者可以称之为“诉讼纠纷的非讼解决”，即可以将一定诉讼纠纷放置到非讼程序中予以处理，从而减轻诉讼程序高成本的负担，进而减轻司法机关解决纠纷的压力。例如，子女抚养权的问题上，如认定该类纠纷与监护人撤销变更在纠纷类型上本质一致，确实亦存在一定的民事权益争议，但如若社会发展的情况表明，该类争议直接通过非讼程序解决更具备合理性，那么，即便存在民事权益争议，也可以通过立法的方式，将上述纠纷纳入非讼程序的范围。无论如何，非讼程序作为一项独立的法律程序，应当具备最低限度的程序保障。结  论本文从现有立法角度下非讼程序界定标准为出发点，反思了现有非讼程序“非民事权益争议”界定标准的缺陷与不足，在此基础上，探讨了立法可能作出改变的空间和方向。非讼程序作为一项独立的程序，其所具备的价值近年来已多为学界接受，但在理论上接受的同时，立法的变革需要的不仅仅是观念的更新，更需要结合我国现有的实际国情，确定非讼程序的一般规则、适用范围、程序保障，尤其应当注重程序双向转换过程中可能引来的各种疑问与困惑，在此基础上，完成对我国民事程序制度的变革与发展。

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来源：《上海法学研究》2019年第12卷（闵行区法院卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：王  健    王柯心

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