刘斌：《九民纪要》与私法规制化

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刘斌  中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士。

最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号，以下简称《九民纪要）虽然不是正式的法律渊源，但因其强烈的问题意识、新颖的法律理论和广泛的涉及面向，在理论界与实务界产生了巨大的影响。该纪要在对赌协议、资产收益权、增信措施、阴阳合同、股债融合、通道业务等诸多前沿疑难争议问题上给出了明确的司法态度，对于促进司法的统一性、明确性、透明性有着重要作用。特别需要注意的是，由于《九民纪要》密切关注最新金融监管政策，诸多条文呈现出明显的监管化趋势，以私法上之裁判逻辑追求金融监管之功效，在强化了法律功能主义的同时亦弱化了私法的逻辑线条。虽然该纪要在目标上追求逻辑与价值之统一，于个案之中二者的紧张关系实则不可避免。

(图片来源于证券日报之声）

一

《九民纪要》中裁判理念的工具化

传统意义上，在以自治为其基本原则的市场体系（Market System）中，私法系主要的规则工具，规制的作用有限；在国家干预为主要手段的社群体系中，则高度依赖国家干预以纠正市场失灵，实现公共利益。私法通过矫正正义的实现方式，主要克服自治所产生的利益失衡，而非实现公共利益的公法管途。然则，通过法律原则、公共利益乃至于扩张法律渊源等方式，诸多公法性质的监管规则开始遁入私法，这使得抽象的裁判理念和法律原则成为损害法律规则确定性和同一性的重要杀手。与之同时，裁判理念作为比法律原则、法律规则更为抽象的存在，在很大程度上决定了司法者的价值前见。由此，混杂了法律逻辑与监管政策、私法手段与公法目的、抽象目标与具体规则的混合体即在《九民纪要》中得以呈现。

在《九民纪要》的引言部分，最高人民法院明确提出“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”该种穿透式审判思维的理念，可以视为近年来行政部门在金融领域提出的“穿透式监管”的司法翻版。然则，即使在监管领域，亦需要合理划定穿透的边界，在部分领域内应当谨慎穿透，行政裁量权不应因穿透而扩张，也不应过度干涉当事人的私法自治和金融市场化改革。故而，建立于尚未厘清的穿透式监管基础之上的穿透式司法行将何处，颇值深思。特别是在复杂的商事交易中，当事人涉及复杂的交易结构实则系体系性的权利义务架构，单纯的层次穿透将相去当事人的真意甚远，亦难以实现损害填补和正义矫正。

同时，《九民纪要》明确否认了外观主义原则，将外观主义界定为民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表。根据该纪要，其背后的法理在于：外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。按照该裁量逻辑，只有在法律有明确规则时，方能适用外观主义方法予以裁判，否则应当探求当事人真意。商事交易多有稳定的交易形态，从商事实践抽象化为商事习惯，进而为商事立法所确认，往往需要漫长的规范生长岁月。单纯以现行法个别规则为基础的外观主义否认，可谓刺穿商事活动的一把利剑，与优化营商环境的制度追求或有藩篱之隔。

作为规制手段的公法及其实现，可因社会经济变迁而予以灵活调整；作为维护市场体系的私法基石，应当在社会经济变迁中适时锚定。二者所负担的不同价值追求、不同秉性方式、不同实现手段，均交汇于此。当裁判理念工具化为监管政策的亦步亦趋者，其本身的独立价值已然自我削减。在过去四十年来限制公权力干涉私法的中国私法进程之中，这一变化更显突兀。

二

《九民纪要》中私法的规制化

在《九民纪要》中，私法的规制化不仅体现在前述抽象理念层面，还体现在诸多的具体规则层面，值得探讨。

作为发端于金融监管领域问题的处理方式，规制化私法对金融领域影响最大，其中以资产管理业为甚。近年来，资产管理业面临着规模剧增、违约现象频发、法律关系错综复杂、裁判尺度混乱等现象。为此，2018年，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《资管新规》）。根据该规定，资产管理业务系指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。根据该规定，统一监管标准、消除多层嵌套、减少监管套利、打破刚性兑付、打破资金池、减少期限错配、明确管理人职责、界定标准化产品和非标准化产品、界定合格投资者等措施作为问题解决方案被予以明确。与之相呼应，《九民纪要》则通过继续加强对金融消费者的保护、加强对金融秩序的维护以贯彻金融政策、穿透式司法政策等予以回应。

譬如，在该行业常见的通道业务问题上，“会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在受人之托，忠人之事的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。”事实上，多层嵌套和复杂通道，是资金市场化的基本机制。

《资管新规》明确要求按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。对于《资管新规》发布之前已设立的存量通道业务，有效；对于过渡期内新设通道业务，《资管新规》明确规定“过渡期内，金融机构发行新产品应当符合本意见的规定”，《九民纪要》态度不明确；过渡期之后，针对违反《资管新规》的通道业务，合同将大概率无效。实际上，通过设置过渡期和否认通道效力的方式，仍然是在现行金融体系内的“茶杯风暴”。这一问题的最终化解，仍然有赖于资金使用市场化向使用的金融市场化体系改革。从这一点而言，《九民纪要》的时间局限性可谓明显。

《九民纪要》第31条规定了违反规章的合同效力，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”这些复杂的判断因素，最终将导致公共利益的判断成为一门玄学。最高人民法院在（2017）最高法民终478号民事判决书中指出，信托公司提起本案诉讼，属于清理存量业务，现行金融监管政策允许这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形，故认定《转让协议》有效。同时明确指出，对于《资管新规》此类涉及公共政策的监管规定，作为金融机构的当事人须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守，人民法院亦应在审查相关合同效力时，按照《中华人民共和国合同法》第52条的规定予以充分的考量。在整治金融市场乱象的过程中，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。这种骤然转向，确实很难以理服人。

《九民纪要》第51条规定了职业放贷人的认定问题，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”过度转向的司法政策已经超越了矫正正义的功能值守，转而变身为具有分配或者惩罚功能的另类执法行动。监管上的一刀切并不能在逻辑上直接证成司法上的亦步亦趋。

《九民纪要》第54条规定了独立担保的问题，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3 条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

对于证券纠纷，“会议认为……在案件审理过程中，对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护公开、公平、公正的资本市场秩序。”通过对私法责任震慑违法行为的功能发挥，私法再一次扮演了监管化的角色。譬如，该纪要第85条对重大性要件的认定：“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持，同时应当向其释明，该抗辩并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。”该规定显然系对监管处罚的照单全收，并未区分重大性的私法含义与公法含义。

在票据业务上，“会议认为，人民法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力，依法确认当事人之间的权利义务关系以及保护合法持票人的权益，防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。”据此，票据市场的风险化解亦成为司法上的价值动因，与监管者价值保持高度同一。

除了纪要中所直接涉及的行业之外，可以预见的是，其也将对其他金融行业产生重大影响。比如，我国融资租赁业务模式呈现普遍的信贷化，业务上以售后回租为主，直接租赁为辅。再穿透式司法的模式下，大量融资租赁交易将被识别为其他交易关系类型。

结语

综上，《九民纪要》中从理念与规则等诸多层面呈现了“强监管化”的特点。在具体规则上，监管政策已经融入司法政策，进入了私法的毛细血管。在需要进一步论证的抽象概念层面，监管所追求的价值与私法上的社会公共利益并不同一，监管逻辑上的成立并不直接导致私法上的奉行，后者仍然要在私法的规范体系内寻求逻辑体系的妥当性，并给出具有说服力的证成。

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责任编辑：王  健  王柯心

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