杨超：金融机构适当性义务研究

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杨超  吉林大学法学院博士研究生。

内容摘要2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）正式发布。纪要的第五部分规定了“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的问题。其中主要是针对适当性义务作出明确界定。本文对纪要第五部分的7条规定进行逐条分析研判，并梳理我国关于适当性义务的法律规范。此后分析了金融纠纷中“买者自负”原则向“卖者尽责”原则的嬗变理论根源，最后对适当性义务的构成进行概括性归纳。

关键词：适当性义务  买者自负  卖者尽责

引  言
2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（以下简称“纪要”）正式发布。纪要的第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中对金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）的“适当性义务”进行了概念性界定，并首次对“适当性义务”的责任明确划分。纪要要求，法院在审理卖方机构销售高风险金融产品、提供高风险投资服务产生的民商事纠纷案件时，必须坚持“卖方尽责、买者自负”的原则，审查金融消费者是否充分了解金融产品、投资活动的性质以及风险以及买方是否自主决定投资活动的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。一

《全国法院民商事审判工作会议纪要》“适当性义务”的解读

（一）适当性义务的概念厘清纪要第72条对适当性义务进行了一个总括性概念规定，规定适当性义务卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品以及为金融消费者提供高风险等级投资服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品，将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务。从法律性质层面来看，适当性义务既涵盖合同法中规定的合同义务，也涵盖了先合同义务。学界通说认为先合同义务是一种附随义务，指合同生效前，缔约双方基于诚实信用原则而承担的告知、协助、保密等义务。（二）适当性义务的法律适用规则纪要第73条规定了适当性义务的法律适用规则，卖方机构适当性义务的内容是，应当以相关金融领域法律规定的基本原则和规范性文件为主，相关监管部门的监管规定与之不相抵触的，也可以参照适用，该条将民商事审判法律规范与监管规定有机结合在一起。因此，卖方机构在推介产品、提供服务时是否遵守法律的规定，既是司法机关据以审判的依据，也是监管部门监督其行为是否合规的参照标准，这可被视为是司法裁判标准与行政监管标准逐步趋同的显现。（三）适当性义务的责任承担会议纪要还针对适当性义务的责任主体、举证责任分配、赔偿数额以及免责条件等进行了细化说明。纪要第74条将金融产品的发行人和销售者均列为适当性义务的责任承担主体，发行人负有适当性义务意味着，其责任不因委托募集而免除。纪要还赋予金融消费者择其一承担责任或要求二者承担连带责任的权利，其中承担连带赔偿责任的理论依据是《民法总则》176条。金融消费者享有救济选择权能够有效改善责任主体间相互推诿的现状，同时，责任主体范围的划定有益于金融消费者权利救济的实现，对未来金融消费者维护权益产生深远影响。在举证责任分配方面，纪要第75条明确了金融消费者仅对其购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任，卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。“谁主张、谁举证”是举证分配的最基本原则，其与当事人诉求的实现密不可分。考虑到金融环境复杂、金融消费者举证能力弱等因素，纪要将举证责任分配予以明确，促使各方当事人提高证据意识，妥善记录、保管证据材料等。纪要赋予了卖方机构更高的举证要求，金融消费者只需证明自己购买产品、接受服务以及呈现出的损害结果即可。此外，较此前的征求意见稿，纪要明确将侵权损害赔偿的“因果关系”举证责任分配于卖方机构，细化卖方承担举证不能的法律后果，这也要求卖方机构在从事金融活动时，增加对证据保留方面的关注，提高证据材料的利用效率。值得注意的是，纪要第76条明确了告知说明义务的衡量标准。“告知说明义务”是适当性义务的核心，是金融消费者切实了解金融产品和金融服务的核心途径之一。但现实中往往卖方机构利用自己在金融市场中的强势地位，简化告知说明程序，甚至简单地要求金融消费者手写诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容，并以此作为履行告知说明义务的抗辩，纪要对此明确指明，人民法院对此抗辩理由不予支持。纪要要求应当综合“理性人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”来确定告知义务是否履行。主、客观标准的结合要求卖方机构针对不同消费者的实际情况，进行针对性的推介活动，例如卖方机构对缺乏投资经验的普通消费者负有更严格的告知说明义务，对风险系数较高的金融产品，要向金融消费者进行更细致的解释说明和风险提示。（四）损失赔偿数额的确定标准纪要第77条明确了损失赔偿数额的确定标准。损失赔偿范围以实际损失为基准，包括本金和利息。对于卖方机构的行为构成欺诈的，纪要明确了相应的利息损失赔偿请求，应当依据不同情形进行处理。纪要对每一情况的详细列举，有益于约束法官的自由裁量空间，也使当事人可以合理预期对方行为，规范卖方机构的业务活动方式。需要注意的是，纪要将预期收益率作为利息损失的计算标准是有待商榷的，原因在于金融产品天然的风险性特征是预期收益率存在的基础，将预期收益率作为损失计算标准有违背“打破刚性兑付”的嫌疑。适当性义务的存在不应为完全规避投资风险，而应为避免卖方机构不当实施损害金融消费者利益的行为。（五）卖方机构的免责事由纪要第78条详细指明了卖方机构在业务活动中的免责事由，具体包括：（1）金融消费者故意提供虚假信息；（2）金融消费者因拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致购买产品或接受服务不当的；（3）金融机构能够举证证明根据金融消费者以往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者做出自主决定的。据此，卖方机构可以在从事金融活动时充分了解和收集客户的相关信息，以便日后作为抗辩的依据。当金融消费者拒绝听取卖方机构意见并坚持购买时，纪要可以警示卖方机构记录保存证据，在纠纷发生时提供减免自身责任的关键抗辩理由。二

我国适当性义务的立法演进

适当性义务滥觞于美国。金融危机爆发后，学者们反思时意识到金融机构的不适当销售行为使金融消费者承担不可承受之风险，风险的集中带来危机的爆发，不适当销售行为是引起危机的导火索。由是，适当性义务应运而生。

（一）我国适当性义务建立的背景

进入21世纪后，我国金融市场创新表现出了较强的创新性与活跃性，金融产品和服务不断推陈出新，金融机构推介产品乱象丛生。金融机构滥用主体地位影响金融消费者的自主决定行为，金融消费者也试图利用弱势身份规避正常的投资风险，令行政监管部门处于两难的境地。此外，司法机关裁判时也无法可依，无法而据，类似案件裁判不一致的现象频发。此时，我国亟需一种制度来解决这一困境，适当性义务的出现打破了这一困境。

（二）我国适当性义务的制度沿革

2005年，我国银监会（现为银保监会）首先在对商业银行的理财业务监督管理中制定了适当性规则。2007年，银监会在信托公司受托境外理财业务中也制定了适当性规则，但仅为单独一条原则性规定。同年证监会颁布施行的《证券投资基金销售适用性指导意见》也规定了“基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，注重根据基金投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品卖给合适的基金投资人”。2009年开始，中国陆续在创业板、股指期货、融资融券、资产管理业务、理财业务和投资顾问领域制定了金融机构适当性义务规定。2017年证监会颁布施行的《证券期货投资者适当性管理办法》是对适当性义务界定的里程碑式规定，其中第6条以列举的方式明确经营机构从事交易活动时，需要了解的投资者信息范围。2018年颁布施行的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称资管新规）要求“金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系，明确代理销售机构的准入标准和程序，明确界定双方的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式”。前不久发布的纪要承袭了《证券期货投资者适当性管理办法》及《资管新规》中适当性义务的基本理念，并在二者的基础上，加强了对金融消费者的保护，着重对高风险类金融产品和高风险类金融服务中产生的纠纷提供参考指引性依据。

三

“买方自负”原则向“卖方尽责”原则嬗变的理论抉择

近代民法崇尚契约自由原则，而契约自由原则强调双方当事人意思自治。长久以来，在金融市场中，“买方自负”原则占据了主导地位。1999年《证券法》第19条（现为第27条）规定“由投资者自行负责”，2007年证监会发布的《关于进一步加强投资者教育、强化市场监管有关工作的通知》直接写明“要警示投资者理解并始终牢记‘买者自负’的原则”。但在金融交易领域，风险与收益无法单独割裂，交易双方信息的情况错综复杂，筛选甄别困难重重，仍旧墨守“买方自负”原则已不合时宜，“买方自负”原则已日趋式微，“卖方尽责”原则借势而生。会议纪要指明的“必须坚持‘卖者尽责、买者自负’原则”便是最好例证，卖者尽责也因此成为买者自负的基础。但这一原则的嬗变非一日而成，是经过了理论的抉择。

（一）信息不对称引发的代理问题

一般情况下，金融消费者依赖卖方机构的推介决定是否进行交易，但二者之间的信息获取与甄别极其不对称。“买者自负”的前提是金融消费者能够自主决定是否交易，而不是被金融机构诱导甚至是被迫决定。实践中，金融消费者较少具备金融领域的专业知识，而金融产品结构又日趋复杂，消费者完全依赖卖方的情况绝不是少数。此时，若金融机构不告知说明金融产品和服务的基本信息、收益风险、产品结构等信息，则会导致双方信息严重失衡。这种信息不对称引发的道德风险，被经济学家称为代理问题。由是，“买方自负”失去了潜在的适用空间，为顺应金融市场的变迁，缓解双方之间的利益冲突，“卖方尽责”开始发挥不可替代的作用。

（二）诚信原则为“卖方尽责”提供了理论支撑

诚信原则贯彻于《合同法》的始终，《合同法》也通过诚信原则建立诚信的合同世界。诚信原则作为民法的帝王规则，也是金融交易活动的一项基本法律原则。诚信原则要求金融活动中各方当事人诚实守信，不欺诈、不损害他人的合法权益。具体表现为金融机构向金融消费者推介产品和服务时，如实提供信息，不得利用自己的先天优势诱导消费者作出不适合自己的交易决定。虽然诚信原则在一定程度上为金融机构提供了道德和法律准则，但还不能全面阐释基于信赖而产生的特殊法律义务，因此还需其他理论加以辅佐。

（三）信义义务（fiduciary duty）理论

《布莱克法律辞典》对于信义义务进行了明确的界定：“将自身利益置于他人利益之后，为他人的利益采取行动的义务，信义义务标准是法律上最高的义务标准。”适用信义义务的前提是存在信义关系，而信义关系需满足以下条件：受益人对受信人产生依赖；受信人承诺；受信人和受托人之间地位失衡。现代金融法领域普遍承认金融机构与金融消费者之间存在信义关系，金融机构因此负有信义义务。金融消费者基于信赖，接受卖方的推荐介绍购买金融产品，在此意义上，卖方对金融消费者负有信义义务，也可据此将适当性义务视为信义义务的衍生义务。

四

我国金融机构适当性义务的规则构成

（一）了解客户信息义务

了解客户的基本信息是适当性义务的核心内容之一。该义务要求卖方机构在推介金融产品和服务时，要充分了解自己客户的基本信息，包括身份、财产状况、投资偏好、风险投资能力等，有些时候甚至还要了解客户的家庭结构和家庭成员信息等。此外，这种信息的了解必须存续于整个交易契约的过程中，不可间断。（二）了解产品义务该义务要求卖方机构在推荐任何产品和服务时，都必须首先充分了解这一产品结构或服务内容。产品信息是金融消费者作出决定所依赖的重要标准，产品收益与风险的解释说明是进行销售的前提。卖方机构因具备专业能力，较之消费者更易获取并甄别信息，因此充分了解金融产品的信息也是适当性义务的重要内容之一。（三）适当推介义务卖方机构充分了解客户信息和金融产品信息之后，要依据客户的需求及金融产品的收益风险进行匹配，并据此筛选出最适合客户的金融产品和服务。从客户的基本信息开始分析，考虑满足客户投资需求、投资期限、风险承受范围、收益期待范围的金融产品，推荐具有针对性的匹配产品，使每一个客户都能得到最适合自己的金融产品。（四）说明告知义务金融消费者向卖方机构咨询提问时，卖方机构要依据适当性义务如实、无隐瞒地告知相关信息。卖方机构真实披露金融产品的风险等级、解释相关专业知识或专有名词，不虚假宣传、不夸大收益。当金融市场发生重大变化时，也应及时告知金融消费者。结  论《全国法院民商事审判工作会议纪要》对金融产品销售和服务过程中的适当性义务做出了明确规定，该内容成为人民法院裁判的重要依据，为司法活动提供了审判标准。纪要要求坚持“卖者尽责、买者自负”的原则，对金融产品发行人、销售者和金融服务提供者课以具体的适当性义务，确保了金融消费者的权益保护，为金融市场营造出一个公正透明的交易环境。

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来源：《上海法学研究》2019年第24卷（海南大学椰林法学团队卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：吴珏一    王柯心

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