翟巍：疫后重建与公平竞争

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翟巍  华东政法大学经济法学院副教授，法学博士，上海青年法学法律人才库成员。

当前，国家“全国一盘棋”的布局下疫情防控已经取得重大进展，各地复工复产复市正在有序实施，疫后重建正式提上议程。全国疫后重建是一项系统性工程。而疫后重建亦需在国家及其下属主管部门的统筹规划下，由各地方与各行业结合自身疫情防控现状进行个别化推进。

（图片来源于人民日报）


一、疫后重建亟需公平竞争市场环境

公平竞争市场环境不仅是当前复工复产复市顺利施行的基础条件，而且构成全国疫后经济领域重建的“稳定器”与“加速器”。其原因在于，唯有在公平竞争市场环境下，全国统一大市场之中各类经济资源才能得到最优化配置与最高效利用，而这可以弱化与消弭由新冠病毒疫情带来的次生经济灾害，并调整与优化全国的产业结构布局，提升国民经济的整体效益。

为了实现“维护与优化公平竞争市场环境”这一目标，“反经济垄断行为机制”与“反行政垄断行为机制”应当得到全天候、全链条与无死角的实施。具体而言，反经济垄断行为机制的主要法律依据是《反垄断法》第二章至四章（第13—31条）。在疫情防控期间，国家市场监督管理总局反垄断局已经依托反经济垄断行为机制，在涉及新冠肺炎防控的原料药与药品领域强化反垄断执法力度。在疫后重建背景下，国家市场监督管理总局反垄断局有必要继续在涉及新冠肺炎防控的原料药、药品、医疗设备、疫苗领域查处垄断协议行为与滥用市场支配地位行为，以确保社会公众能够获得价格适宜与质量优良的医药产品与设备供给。反行政垄断行为机制的主要法律依据是《反垄断法》第五章（第32-37条）；除此以外，该项机制还涵盖具有规范性文件制度属性的公平竞争审查制度。在反行政垄断行为机制下，地方各级政府及其他行政管理主体应当在疫后重建过程中切实遵循竞争中性原则。在市场行为规制领域，它们应当一视同仁地对待本地企业与外地企业，也应当依法平等对待国有企业、民营企业、外资企业及混合所有制企业。

（图片来源于新华视点）

二、厘定政府援助与行政垄断的区分标准

在疫后重建背景下，首先应当在公用事业领域区分“滥用行政权力”的行政垄断行为与“合法使用行政权力”的政府援助行为。前一行为属于违反《反垄断法》与公平竞争审查制度的应被追究行政责任的违法行为，而后一行为则属于有利于公共利益与疫后重建的合法行为。在我国公用事业领域行政垄断行为并不鲜见。其形成主要原因有二：其一，传统计划经济体制后遗症影响；其二，狭隘地方本位利益影响。与此相对应，基于公共产品理论与疫后重建需求，地方政府亦有义务在公用事业领域为相关企业提供各类合法行政扶持与资助，以满足社会公众对涉及日常生计的公用事业服务的基本需求。

就外延范畴而言，在公用事业领域行政垄断行为的表现形式包括税收优惠、指定采购、指令垄断、特许经营等情形。由于疫后重建中公用事业服务供给企业面临普遍性经营困境，并且若干公用事业服务具有非竞争性与非排他性特征，服务供给经营者向企业用户或消费者所收取相关费用通常无法弥补既有成本，所以地方政府为保障公用事业服务有效供给，亦需要针对服务供给企业采取税收优惠、指定采购、特许经营等各种政府援助措施。鉴于在公用事业领域的行政垄断行为与政府援助措施具有形式相似性，因而衍生出一个反垄断法基本问题：在疫后重建背景下，如何厘清公用事业领域内违法行政垄断行为与合法政府援助行为的界限，进而实现反垄断法对于这两类措施的各别规制？

总体来说，疫后重建背景下合法的政府援助行为与非法的行政垄断行为的区分标准主要为基本利益导向标准。依据国家《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》第三部分第（四）节“例外规定”与《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第18条规定，如果地方政府为了实现救灾救助等社会保障目的，因而实施一项具有限制竞争影响的的政策措施，那么该项政策措施在符合预定条件的前提下可得实施。具体而言，地方政府实施的合法援助行为是为了切实维护社会保障利益及其他类型公共利益，而行政垄断行为是为了实现狭隘的地方本位利益或特定企业利益。譬如，在疫情防控期间，若干地方政府曾经以支持企业抗疫为名，采取放宽商品房限购的政策。这类政策措施违反了国家“房住不炒”的大政方针，并且其惠及的仅是房地产企业，而非与公众利益密切关联的公用事业服务的供给企业。因此这类政策措施涉嫌构成变相的行政垄断行为，相关地方政府亦迅速整改与废除了这类政策措施。值得注意的是，地方政府实施疫后重建援助行为，不仅应以维护社会保障利益为行为导向，而且还应当以法律法规或中央经济政策为基本依据，否则亦涉嫌构成排除、限制竞争的行政垄断行为。

（图片来源于财新网）

三、政府援助的参考指标与施行准则

地方政府在实施援助行为时，囿于自身财政资源限制，有必要依据疫后重建规划的轻重缓急而厘定受援助企业类型与受援助具体额度。如前所述，基于公共利益考量，疫后重建中政府援助行为应当主要针对公用事业服务的供给企业实施。尤其是在公共卫生、医药研发、公共就业等公用事业服务行业，地方政府有必要依托公平竞争审查制度集中性投入政府援助资源。为了实施专业化与精准化援助措施，地方政府在制定疫后援助政策措施时有必要着重考量以下参考指标：其一，相关行业、企业受疫情损害的具体经济数据；其二，所辖区域的总体疫情损害情形；其三，采取援助行动或不采取援助行动而导致的公共负担与公共收益；其四，全国的疫后重建总体规划以及本区域与其他相邻区域疫后重建进程的均衡发展。

在疫后重建公用事业服务领域，公平竞争审查制度内置的社会保障目的豁免标准应当主要适用于以下两类情形：（1）公用事业服务有效供给受阻情形；（2）区域内部公用事业服务供给失衡情形（非均等化情形）。所谓有效供给受阻情形是指：在某一地方行政区划内，由于疫情损害导致公用事业服务的供给缺乏全面性、持续性、充分性与可及性，并因此威胁到相关区划内居民群体的生存与发展基本需求。在此种情形下，地方政府具有义务拟订并依法采取行政干预政策措施，扶持公用事业服务供给企业，以弱化与消解服务供给受阻状态。所谓区域内部失衡情形是指：由于疫情影响及地区间经济水平差异而引发公共财政支出的横向层面失衡，这一失衡情形导致与加剧相邻地区间公用事业服务供给的非均等化与非匀质化。在此种情形下，地方政府具有义务拟订并依法采取行政干预政策措施，促进相邻地区间公用事业服务供给的协同性与趋同性。

（图片来源于凤凰网财经）
不容忽视的是，由于各地受疫情影响的实际程度不同，因而各地方政府在实施政府援助措施时应当避免“一刀切”与“单一化”倾向，而是应当在相互之间进行合理化区分，并分别采取与辖区现状相匹配的援助范围、方式、力度。在具体操作层面，国家可以按照疫情损害程度，依据由低到高的次序将全国区域划分为网格化的A区、B区、C区，并相应设置严苛程度依次递减的疫后重建政府援助豁免准则。具体而言，地方政府在疫情损害程度最低的A区拟订施行的疫后援助措施必须接受最严苛的公平竞争审查，一般不应予以豁免，而地方政府在疫情损害程度最高的C区拟订施行的疫后援助措施将接受最为宽松的公平竞争审查，一般应当得以豁免。

四、确定针对困境企业实施的类型化援助措施

在疫后重建“全国一盘棋”的布局下，各地方政府还应当在国家统筹规划下针对“困境企业”实施类型化的政府援助措施。在这一问题上，可以参考借鉴欧盟《关于救助与重组处于困境的非金融企业的国家援助指南》。依据该《指南》规定，如果从短期或中期视角分析，一家企业在没有国家干预的情况下，将被迫停止营业活动，那么这家企业应被视为“困境企业”。基于域外借鉴视角，我国地方政府在公用事业领域及其他相关领域提供疫后重建援助时，首先应当结合实际情况，厘定亟需援助的“困境企业”白名单。在此前提下，地方政府可以参照域外先进经验，依据“困境企业”的经营现状、企业规模、员工人数、技术储备、发展愿景等参考指标，分别实施以下三种类型的疫后重建政府援助措施：救助援助、重组援助、临时重组援助。

所谓救助援助在本质上是紧急的临时支援措施。如果一家困境企业仅是面临暂时性经营困难（譬如，临时性资金链断裂），那么地方政府可以针对该家困境企业实施救助援助。所谓重组援助是指更加持久的支援措施，这类支援措施的目的是为了恢复困境企业的长期生存能力，其实施依据是具有现实性、连贯性与意义深远性的重组计划。如果一家大型困境企业在疫情打击下已经难以维持正常经营，因而被迫实施重组计划，那么地方政府可以为该企业的重组与改造提供重组援助。不容忽视的是，地方政府在实施重组援助措施时，必须尽量限制该类措施可能具有的扭曲市场竞争机制的影响。所谓临时重组援助是指具有流动性的支援措施，该类支援措施的实施目的是：为相关困境企业创造“制定与实施适当措施以恢复长期生存能力”所必需的前提条件，进而促进这类受益企业的重组进程。如果一家困境企业属于中小企业（KMU）或小型化国有企业，并且由于疫情打击而被迫实施重组计划，那么地方政府可以考虑为这家企业提供临时重组援助。

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责任编辑：袁书文    王柯心

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