江西高院执行局：《民事执行实务疑难问题解答（2）》

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江西高院执行局
民事执行实务疑难问题解答（2）

1、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的（含已裁定终本案件），法院能否决定再次拍卖和变卖？

答：为了实现债权债务清偿最大化，在此种情形下，申请执行人又重新申请启动拍卖、变卖程序的，人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序。其中，在拍卖财产原评估报告有效期内申请的，仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖，降价幅度分别依照传统拍卖或网络拍卖相关法律和司法解释规定重新确定；在原评估报告已超过有效期后申请的，应当重新评估后再依法启动再行拍卖或者变卖程序。评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确定。进入拍卖程序后，评估报告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行，但是拍卖时间过长或者市场行情发生重大变化的应当重新评估。需要注意的是，如果评估报告已过期，但申请执行人与被执行人均无异议的情况下，人民法院仍可以参照该评估报告确定拍卖保留价。为提高执行效率，重新评估应以委托第一轮拍卖时的评估机构评估为原则，双方约定另行委托其他评估机构的除外。

另外，如果人民法院决定启动再行拍卖时，原执行拍卖标的物已经解除查封、扣押措施的，启动之前应当先查封或者扣押。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次（动产第二次，下同）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

但是，人民法院决定启动再行变卖、拍卖程序的，不得违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的禁止性规定。

【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确定的权益得以实现，在被执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前，被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文书所确定的义务。在被执行人负有金钱给付义务的情形下，被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的责任。这里的“全部”财产当然也包括“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”。故对于“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”，经过一定的时间后，申请执行人申请执行法院予以处置，或者法院依职权予以处置，可以尽最大可能实现该财产或财产权的价值，实现债权债务清偿最大化的立法目的，符合自由裁量权行使的合法性基础。

关于评估报告的有效期确定，参见最高人民法院《重庆中侨置业有限公司、中国信达资产管理公司重庆市分公司与重庆中侨置业有限公司、重庆康信置业有限公司等信用证纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[（2016）最高法院执复20号]、《张淑杰、牡丹江市城郊农村信用合作联社北安信用社等与张淑杰、樊文生申诉案执行裁定书》[2014]执监字第23号、《最高人民法院关于深圳市华旅汽车运输公司出租车牌照持有人对深圳市中级人民法执行异议案的复函》[（2001）执监字第232号]第三条。另，依照建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合制定的《房地产抵押估价指导意见》（2006年3月1日施行）第二十六规定，房地产评估报告的有效期为一年。

关于变卖的价格确定，应当依照《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第三十四、三十五条规定。关于拍卖之前必须先行查封扣押，参见《拍卖、变卖规定》第一条规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。该法条是查封优先处置的体现。

当然，依照《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，流拍、变卖不成交且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。因此可以认为，申请执行人能否再次申请人民法院对原拍卖、变卖财产进行拍卖、变卖，法律没有明确其请求权的规范基础，只是明确可以主张对被执行人的其他财产或财产权进行处置；同理，人民法院能否依职权或依申请执行人申请决定直接变卖或重启拍卖、变卖程序，法律没有授权，也没有明确禁止。但是，该法条立法本意，并非查封、扣押财产经三次拍卖一次变卖后仍无法处置的，就只能退回给被执行人或其他义务人，就不能再进行处置，而是一个“阶段性”的规定，意即相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，又不适合采取其他执行措施，只是相关财产的“拍卖程序”就告一段落，而整个执行程序仍在继续。最高人民法院相关领导就《执行拍卖、变卖规定》答记者问时就提到“将拍卖财产返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落。当然，如果将来该财产升值，可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。申请人也可以申请执行被执行人的其他财产。”因此，相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，重新拍卖和变卖在理论上具有可行性。

最后，再行拍卖、变卖如果违反法律及司法解释的规定，可能导致被撤销的法律后果。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。

2、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的，但是执行当事人双方同意继续变卖的，法院能否决定再次变卖？

答：首先，对查封、扣押、冻结的财产，只要当事人双方及有关权利人同意变卖的，任何时候都可以公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次（动产第二次）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

变卖的财产无人应买的，适用《执行拍卖、变卖规定》第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。

【分析依据】《拍卖、变卖规定》第三十四条、第三十五条规定。

3、在房地产的公告、拍卖（变卖）期间，执行双方当事人以拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化为由，请求重新评估拍卖的，如何处理？

答：房地产等不动产原则上应当按不动产登记的原状进行拍卖、变卖。在房地产的公告、拍卖（变卖）期间，拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化未经变更登记或者重新审批，执行双方当事人以此为由请求重新评估拍卖的，人民法院不予支持。执行当事人双方协商一致约定按变化后的不动产现状进行拍卖、变卖的，由当事人向不动产原国土资源及房产管理等登记或审批部门申请备案，并由该部门出具执行当事人双方已达成一致协议的证明后，人民法院可以依照执行当事人的约定进行公告、拍卖、变卖。对于划拨土地的拍卖、变卖，必须经有批准权的人民政府批准并由执行当事人依法办理相关出让手续后才能启动评估拍卖程序。

【分析依据】依据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。这是物权公示法定基本原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。因此，凡是权利人以及物权登记的内容发生变化的，只有在办理物权变更登记公告之时才发生物权变动的法律效力，人民法院应当按照不动产登记的原有状态进行评估拍卖、变卖。同理，关于商品房住宅小区等的容积率，应以建设规划许可证等记载许可的标准进行判断，在建设过程中未经建设规划部门批准擅自改变容积率等事项并依此主张权利的，人民法院应不予支持。

《不动产登记暂行条例》（2015年3月1日修订）第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记薄。不动产登记薄应记载以下事项：（1）不动产的坐落、截止、空间界限、面积、用途等自然状况；（2）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期间、权利变化等权属状况；（3）涉及不动产权利限制、提示的事项；（4）其他先关事项。《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日颁布实行）第十八条规定，不动产登记公告的主要内容包括：（1）拟予登记不动产权利人的姓名或者名称；（2）拟予登记的不动产坐落、面积、用途、权利类型等；（3）提出异议的期限、方式和受理机构；（4）需要公告的其他内容。

对于当事人双方已就执行拍卖财产的变更内容达成一致意见并向国土资源及房产管理部门备案，则意味着当事人已就变更内容提出变更登记请求，在此情形之下，如果国土资源及房管部门愿意出具证明，则可视为其对变更登记内容的认可，发生纠纷由其自行负责。对于容积率的改变由当事人向建设规划许可部门申请变更获得批准的，则人民法院予以支持。

关于划拨土地的拍卖问题。依据法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，国有划拨土地使用权人对于划拨土地无处分权。但是依据现行《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定将房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

4、司法解释对“唯一住房”执行问题作了规定，但由于没有细化执行条件和标准，实践中该如何执行？

答：“房”是指被执行人及其所扶养家属生活必需的唯一可居住房屋。关于对被执行人“唯一住房”执行问题，因被执行人的唯一住房并不完全等同于生活必需的居住房屋，法院在执行过程中应当根据唯一住房的具体情况和案件的执行内容，区分不同情形分别处理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条针对金钱债权的执行和非金钱债权的执行这两种情形对“唯一住房”执行问题作了相关规定，但操作上对如何把握执行条件和标准，实践中还是有难点。外省对此有相应的规定，可以借鉴。对“唯一住房”在什么情形下可以执行，可以从以下情形判断：对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋；执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；被执行人在其户籍所在地或拟执行的“唯一住房”所在地农村享有宅基地并自建住房或被执行人享有小产权房等权属上有瑕疵而无法自由流转的住房的；被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被执行人应当交付的房屋的；申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。对“唯一住房”是否超出“生活必需”，可原则上参照以下标准判断：住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积的150%的，可以判别为面积过大；住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积且房屋单价达到当地（县级市、县、区范围）住房均价的150%的，可以判别市场价值过高。

【分析依据】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。” 

江苏省高级人民法院执行局《关于执行“唯一住房”相关问题的解答》。

5、同一案件中同时存在物的担保和人的担保，对物的担保和人的担保该如何执行？

答：实践中，债权人为确保债权的实现而常常会综合利用多种担保方式，由此会产生同一债权上多种担保同时存在的情形，即既有物的担保又有人的担保。对于这种“混合共同担保”，在生效法律文书确定了抵押人及保证人应承担担保责任情况下，应按照当事人约定实现债权。如果“混合共同担保”时没有约定或者约定不明确的，则应区分二种情形。一是当物的担保是由债务人提供的，则债权人应当先行该物的担保实现债权，即应先执行主债务人提供的抵押物。二是当物的担保是由第三人提供的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。即既可以执行抵押物，也可以执行保证人财产。

【分析依据】《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

6、被执行人提出超标的查封异议的，如何审查处理？

答：执行实施案件中对是否存在超标的之情形，应当先行查明案件执行标的数额，被执行人在执行异议中主张超标的查封的，执行法院应当对案涉财产（房屋）进行委托评估，根据评估价格进行重新审查后，再行认定是否存在超标的情形。即应分两步走：（1）查明案件执行标的数额；（2）原则上要对查封标的物价值进行评估。

【分析依据】《最高人民法院关于海南创新书店有限公司执行复议案执行裁定书》（[2015]执复字第54号）。本案例提供了对是否超标的查封的审查办法。我们讲的超标的查封，是指明显超标的查封，因为金钱债权的标的额往往是一个动态变化的过程，如利息罚息等不断计收、逾期履行加倍利息的计收、违约金的计收等都会导致执行债权金额的增加，所以少量超标的并不一定需要纠正。另外，根据《查封扣押冻结规定》第21条规定，拟查封财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的，即使该财产价值明显超过金钱债权标的，也可以整体查封。需要注意的是，对房屋并不是什么情况下都可以整体查封，最高人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第10条规定：人民法院对可以分割处理的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。

2016年11月4日，中共中央、国务院下发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发[2016]28号，以下简称《意见》），最高人民法院为贯彻《意见》精神，于11月22日，专门下发了《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法[2016]401号）。通知要求，查封、扣押、冻结财产要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产。对土地、房屋等不动产的相应价值部分采取保全措施，避免影响其他部分财产权益的正常行使。实践中，应严格落实最高人民法院通知精神，谨慎把握查封范围。

7.对房产查封有无超标标的额查封应如何确定和掌握？

答：人民法院对债务人的财产采取查封措施，其目的是为了保障债权人债权的实现，确保实际变价处分时债权能够得以足额受偿。当然，为避免损害债务人的合法权益，《查封扣押冻结规定》第21条也对查封财产的价额作出了限制，即以足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封。查封标的物是不动产的，因不同于存款等具有明显价额的财产，若涉案房产未经评估，故无法精确计算其价值，执行法院仅能根据已成交房产的价格情况，结合周边同类房产的实际成交价格，并考虑市场需求量及价格波动等因素，综合估算查封房产的价值。因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应当从宽掌握。另外，实践中，如果被查封的不动产上设置了担保物权等权利负担，还应当考察担保债权的标的额及范围，以免导致无益拍卖。

【分析依据】《云南圣灵房地产开发有限公司、昆明圣灵房地产开发有限公司与天津土钍投资咨询发展有限公司股权转让纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案执行裁定书》（最高人民法院[2015]执复字第4号），载中国裁判文书网。实践中，查封房产时，主要还应当按照能否分割查封来掌握。但即便是在可以分割查封的情况下，也无法做到查封的房产价值与法律文书确定的债权额及执行费用之和完全相当。故在审查当事人提出超标的查封房产的异议时，宜适度从宽掌握，避免因造成无益拍卖致使法院针对房产的保全和执行查封工作陷入被动。

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