【实务】浅析破产程序中的建设工程价款优先受偿权
浅析破产程序中的建设工程价款优先受偿权
【摘要】
本文以房地产开发企业破产案件中，建设工程价款优先受偿权制度的适用问题作为切入点，通过对相关法律、法规、司法解释的规定进行分析，对建设工程价款优先受偿权的权利性质进行界定，对其与房地产开发企业破产案件中相关权利的关系进行梳理，进而对建设工程价款优先受偿权在房地产开发企业破产案件中的适用进行阐述。
【关键词】
建设工程 工程价款 优先受偿权
一、问题的提出
随着整体经济形势的变化以及房地产宏观调控措施的不断深入，部分房地产开发企业尤其是中小型房地产企业开发的房产滞销，资金无法回笼，在银行信贷收紧的情况下，只得以高息借贷等不合理的方式继续融资，导致资金缺口不断增大，企业经营陷入恶性循环，最终资金链断裂、工程停工烂尾，企业难以继续生存而进入破产程序。
近年来，徐州两级法院受理了4家房地产开发企业的破产案件。房地产开发涉及国计民生，相关债权代表的利益往往事关重大，债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益协调问题。房地产开发企业的债权人既包括金融债权人、劳动债权人、材料供应商、税收债权人等普通企业破产中常见的债权人，又包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等特殊债权人，如果不能妥善平衡各方利益，可能引发群体性事件，甚至危及社会稳定和金融安全。[1] 合理地确定破产财产的清偿顺序、妥善平衡不同主体利益诉求，成为房地产开发企业破产案件审理的首要问题。
房地产开发企业破产财产的清偿主要涉及到以下费用及财产权利：破产费用、共益债务、担保物权、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金）、企业所欠税款及相关社会保险费用、支付全部或大部分购房款的消费购房人请求权、建设工程价款请求权、普通债权等等。
20世纪80年代以来，由于建筑开发领域法律法规制度不健全，对建设工程项目管理不严、建设资金控制不力、建设单位和施工企业缺乏有效监督等原因，建筑市场出现了比较严重的问题，拖欠工程款就是最为严重的问题之一。为给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展，《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。由此，创设了建设工程价款的优先受偿权。最高人民法院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所作出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
关于破产财产的清偿顺序《中华人民共和国企业破产法》第109条、第113条进行了规定。但在破产程序中，我国企业破产法并没有对建设工程价款优先受偿权予以明示。建设工程价款优先受偿权的权利属性及适用问题，在法学理论界和司法实务界一直存在不同的认识。那么，由我国合同法所创设的建设工程价款优先受偿权在破产程序中能否适用，如何适用，由于我国现行法律法规、司法解释未予明确，给司法实践带来了极大的困扰。
二、建设工程价款优先受偿权的法律性质分析
对于建设工程价款优先受偿权的权利性质大致有三种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。
（一）留置权说。当发包人不按照约定支付工程价款时，承包人有权留置该建设工程并以此进行拍卖、变卖折价处理占有物并以此价款优先受偿。[2] 笔者认为上述观点有一定的道理，但是只能说明建设工程价款优先受偿权与留置权有一定的相似之处，并不能说明建设工程款优先受偿权的性质就是属于留置权，理由如下：第一、根据我国法律规定，留置权只能适用于动产，不能适用于不动产。《中华人民共和国物权法》第230条明确规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。因此，法律只承认动产留置权，对于不动产留置权法律未予明确规定；第二、留置权行使的前提以债权人持续占有留置物为要件。建设工程价款优先受偿权并不以承包人对建设工程的持续占有为要件，建设工程承包人在建设工程完成后就将建设工程交付发包人，并没有占有建设工程，但是承包人在诉讼时效内仍然对建设工程享有优先受偿的权利。
（二）法定抵押权说。该学说的主要理由有：第一，抵押权的成立与存续不以转移标的物的占有为必要，承包人完成合同要求并验收合格后一般都会将建设工程交付发包人，而此时建设工程价款优先受偿权并不因此而消灭；第二、建设工程价款优先受偿权产生于法律的直接规定，属于法定担保物权；第三、建设工程价款优先受偿权具有抵押权的一般属性，即从属性、不可分性、物上代位性以及优先受偿性，确定建设工程款优先受偿权为法定抵押权不会破坏我国现行法律体系的统一。笔者认为，抵押权的成立不动产以登记为要件，如果建设工程价款优先受偿权属于抵押权，建设工程作为不动产，应该是要以登记作为该权利成立的法定要件，但是我国合同法以及最高院批复均没有将登记作为该权利的成立要件，所以，笔者认为将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权也是存在问题的。
（三）优先权说。优先权的定义目前没有统一的表述，一般来说，优先权是一种优先受偿的权利，这种权利来源于法律的直接规定，优先权只赋予给特定的债权人。一般优先权和特别优先权是优先权的一般分类，就债务人的全部财产还是就其特定财产优先受偿是一般优先权和特别优先权的重要区别，就债务人全部财产先受偿的属于一般优先权，就债务人的特定财产优先受偿的属于特别优先权，因此，建设工程价款优先受偿权属于特别优先权。优先权除具有从属性、物上代位性、不可分性等担保物权的一般属性外，其还具有无需约定、无需公示或者登记、无需转移占有，优先于其他担保物权受偿的典型特点。笔者认同优先权说，理由是：第一、建设工程价款优先受偿权的权利特征与优先权相符；第二、建设工程款优先受偿权的立法目的与优先权相符。优先权观念起源于古罗马法，并在近代日本、法国等国民法典中演变为一项独立的法律制度。其立法目的在于保护公共利益、维护特定的社会经济关系、维护基本人权和社会稳定。其设立的目的在于破除债权平等性，赋予特殊债权人以优于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人。[3] 设立建设工程价款优先受偿权一方面是保护建设工程承包人的合法权益的需要，更重要的是维护建筑工人生存利益的需要，这与优先权的立法目的是一致的；第三、优先权制度是针对现实生活中实际存在的权利冲突，在对各种权利背后的社会利益进行了综合考量后作出的一种价值取舍。[4] 建设工程价款优先受偿权是我国法律追求实质平等的体现，是针对特殊债权进行的特别保护，将其定性为特别优先权符合立法宗旨和法理精神，也保障了我国法律体系的内部统一性。
三、建设工程价款优先受偿权在破产程序中清偿顺位分析
（一）与破产费用、共益债务的清偿顺位关系。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第71条规定，“下列财产不属于破产财产：……（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；……”。这里的“法律规定”应当包括我国合同法的规定，建设工程价款优先受偿权系我国合同法确立的基于建设工程存在的优先权，应适用该规定。不属于破产财产，就是已被先行别除，不被归入破产财产范围用于清偿一般债务。该司法解释虽然发布于我国企业破产法之前，但采用了“规定”的形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）理解，这种“规定”区别于单单针对某一法律或者某一问题的“解释”、“批复”或者“决定”。它是根据立法精神、针对审判工作需要而制定的规范或者意见，不与新的法律相冲突，未被新的司法解释所废止，法律效力依然存在。我国企业破产法虽然没有直接采用“别除权”的概念，但还是规定了别除权制度，即别除权人就破产人的特定财产先行别除而行使。根据我国企业破产法第109条的规定，破产程序中的担保权具有了别除权的特征。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿的权利。破产费用、共益债务系从债务人无担保财产中优先随时清偿，只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。因此，同样具有别除权特征的建设工程价款优先受偿权其清偿顺位应优先于破产费用和共益债务。
值得注意的是在司法实务中，建设工程价款优先权人要求依法行使其优先受偿权时，应由管理人依法处置建设工程，管理人在管理、处置建设工程时必定会产生保管、维护、评估、变现、交付等费用。所以，在建设工程变价之后，建设工程价款优先权人应当根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条之规定就管理人对建设工程进行保管、维护、变现、交付等管理工作向管理人支付适当的报酬，此举也可以保障管理人的正常履职，使破产案件的审理得以顺利推进。
（二）与担保物权的清偿顺位关系。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。虽有观点认为，最高人民法院的批复只是在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中适用，而不适用于破产案件。这样的理解，是将破产案件和执行案件绝对地割裂开来，笔者认为是不妥的。最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（[2014]执他字第23、24号）载明，“……与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。……”。执行案件会因破产案件的受理而中止，并由债权人向管理人申报债权。当人民法院经审查发现债务人不符合企业破产法第2条规定的情形驳回破产申请时，原本中止的执行程序会恢复执行。破产案件作为特别程序案件与执行案件具有十分密切的联系，并存在程序转化的情形，因此，建设工程价款优先受偿权在破产程序中同样应先于担保物权受偿。
（三）与消费购房人请求权的关系。最高院批复第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。关于建设工程价款优先受偿权与支付全部或大部分购房款的消费购房人请求权间的清偿顺位，因最高院批复已有明确规定，在司法实践中并无太大争议。但是，消费购房人的请求权得到优先保护有以下问题需要予以明确：第一，“大部分款项”如何界定。笔者认为，根据最高人民法院研究室的答复，“消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50％，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权”。[5] 依此推理，支付达到或超过约定购房款50％的消费者就取得了对抗权；第二，消费者如何界定。笔者认为，消费者应该是指为生活需要而购买和使用房屋的购房人，而不包括为了经营目的的购房人，即以投资为目的或购买多套住房出租以收取租金的购房人，即使其已支付全部或者大部分款项，仍应认定不属于消费者且不予以优先保护。
四、破产程序中建设工程价款优先受偿权的行使
（一）建设工程价款优先受偿权的行使主体。我国合同法286条所规定的优先受偿权的权利主体为承包人，笔者认为，第一，该条规定的“承包人”应该是指施工承包人，不应当包括设计承包人和勘探承包人。上文已对建设工程价款优先受偿权的立法背景做了阐述分析，建设工程价款优先受偿权是在我国建筑企业尤其是施工企业工程款拖欠问题普遍且已经严重威胁到大量施工企业生存的大背景下出台的措施，其主要目的是为了保护社会的弱势群体即低收入的建筑工人的劳动报酬而被赋予的特殊权利。因此，勘察、设计合同的承包人享有的对发包人的价款支付请求权应该属于一般债权，其与其他普通破产债权人享有的债权并无实质区别，不享有优先受偿的权利。第二，我国法律规定，对于建设工程施工合同中存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同等行为的，建设工程施工合同无效。同时又规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。那么破产程序中，当存在总承包人、分包人、无效合同的实际施工人均主张优先受偿权时，笔者认为应按照实际施工人、分包人、总承包人的顺序对权利人主张的债权数额予以审定。
（二）建设工程价款优先受偿权的行使范围。最高院批复第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。从该规定可以看出，优先受偿的价款是基于合同约定产生的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，建设工程施工合同履行中产生的利润、税金、利息、违约金等应没有优先受偿的权利。对于工程建设中普遍存在的垫资款是否具有优先受偿权的问题。笔者认为，虽然在1996年，国家计委、建设部和财政部联合下发的一个文件中明文禁止建设工程企业带资、垫资施工，但该文件并非一个规范性文件，不能作为认定建筑承包人垫资违法的法律依据，加之《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，从侧面对垫资施工给予了有效性评价。那么，在建设工程交易处于发包人市场的状况下，承包人的垫资是一种弱者的无奈，而不是扰乱市场秩序的故意，且垫资最后也物化为工程建筑，为保护承包人的合法权益，应认定承包人对于垫资款享有优先受偿权。
（三）建设工程价款优先受偿权的行使期限。最高院批复第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，这一期限应该属于除斥期间，一旦超过六个月就等于主动放弃了优先受偿权。从该规定可以看出，建设工程价款优先受偿权的行使期限有两种情形，一是建设工程顺利竣工情形下，行使优先受偿权的期限为竣工之日起6个月内。建设工程价款优先受偿权属于民事权利，应在民事法律关系范畴内予以考量，因此，此处的竣工应指当事人之间的“竣工交付工程”，而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”；二是建设工程无法竣工的情形即“烂尾楼”，行使优先受偿权的期限为约定的竣工之日起6个月内。
注释：
[1]夏正芳、李荐：房地产开发企业破产债权的清偿顺序，《人民司法》2016年第7期
[2] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第233页
[3] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2008年版，第725页
[4] 赵建良、王培信：《合同法第286条探析》，《山东行政学院学报》，2004年第1期
[5] 最高人民法院研究室负责人的答问，见《建筑时报》2002年7月15日第1版
本文作者：徐州市中级人民法院 单云娟 曹辛
本文来源：微信公众号“登山工程法律”
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