住宅安全权、通信自由、通信秘密适用何种法律保留原则丨宪法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言

在一个概念具有广义狭义之分时，第一步一定是明确后面针对该概念的论述究竟采取广义还是狭义，通信自由、住宅安全都属于广义的人身自由范畴，而教材、讲义中所详细论证的是狭义的人身自由，因此在适用法律保留原则上要有所区分。通过本题的解释角度，提醒各位学员在学习宪法时要培养并运用“应然——实然”的思维方式，有时会存在应然与实然的矛盾冲突进而引发思考，有时则利用应然与实然相互印证的方式解决问题。通信自由和通信秘密的关系问题建议大家仔细阅读讲义中的内容，如需补充学习可以阅读论文《通信权的宪法释义与审查框架》和《数字时代隐私权的宪法建构》。

问题

【定位】：宪法讲义P221，住宅自由的性质、通信自由是广义上的人身自由；《立法法》第12条；《宪法》第40条第1句。

【问题】：如果认为住宅自由、通信自由都是人身自由的一种延伸，那么对相关延伸出来的自由权的限制，是否也应该遵守《立法法》第12条规定的绝对法律保留呢？还是属于相对保留？

【追问】：通信自由属于绝对法律保留，那么与通信自由相联系的通信秘密，是否也属于绝对法律保留呢？

解答

一、问题本身
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

（一）人身自由的内涵

人身自由是指的是无正当理由身体的活动不受拘束的权利，故而又称身体自由。人身自由是人们一切行动和生活的前提条件，因此其也是基本权利之中最重要的权利之一。人身自由的核心内容是人身自由不受侵犯的权利。

而公民个人的住宅是公民身体活动最自由的物理空间，由此，住宅不受侵犯的权利构成了人身自由的一种重要的展开形态。住宅安全权是对公民私生活的空间保护，其范围不仅仅限于公民生活用的住宅，工作场所、宿舍也属于广义的住宅概念。凡不经宅主同意随意侵入公民住宅的行为都构成对住宅安全权的侵犯。因此属于广义人身自由的内容之一。如果从1954年制宪和1982年修宪的社会背景来看，“住宅”是个人私密空间的主要载体。住宅需与“私密空间”联系到一起，并根据不同住宅形式其私密性程度的不同，进行类型化的处理，给予其不同程度的隐私保护，不完全涵盖于人身自由的内涵。

通信自由指的是人们通过书信、电话、电信等手段，根据自己的意愿自由进行通信而不受国家或公共权力干涉的自由。通信自由是宪法赋予公民按照自己的意愿，自由地与他人进行沟通，传达信息，享有不向国家告知，国家不得非法获悉其内容的权利，其目的在于保障在通信过程中公民个人自由表达的内容不被他人知晓，保护的利益是个人私生活的秘密与表现行为的自由。因此基于其也是一种行动自由，故而属于广义人身自由的内容之一。而根据1954年宪法规定，住宅条款与通信条款是合二为一的，1982年宪法将之拆分为两个独立的条款。这表明，二者具有一定的共通性，都涉及隐私利益，不止体现人身自由的内容。

可见，无论是住宅安全还是通信自由都不是人身自由内涵本身所包含的内容，是对根据人身自由所保护的行动自由法益而延伸出的权利和利益，同时也具有追求隐私利益保护的意义。因此宪法所明确规定的人身自由应是狭义的人身自由，并不包含住宅安全权和通信自由，有关法律保留原则的适用也不当然延伸至住宅安全权和通信自由。

（二）现有法律规定对住宅安全、通信自由和通信秘密的限制

（1）限制住宅安全权的法律规定

宪法对非法搜查或者非法侵入住宅的行为规定了禁止性规范，为住宅安全权的保障提供了宪法依据。为了收集犯罪证据、查获犯人，侦查人员可以对被告人以及可能隐藏犯罪或者证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证。

《刑法》第二百四十五条规定如果非法实施了搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的行为，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《宪法》、《刑法》都对住宅安全权进行了限制性规定，但现行法律中，除全国人大及其常委会制定的法律之外，并无其他法律规范对住宅安全权进行规定，可见实践中对住宅安全权采取了绝对法律保留的原则。这是基于住宅安全和人身自由紧密联系，一旦住宅安全遭到侵犯人身自由便难以保障，因此同人身自由一般，适用绝对法律保留。

从《宪法》第39条的规范结构来看，对住宅不受侵犯的限制规定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。这一限制性条款从“禁止非法”的表述中可以推导出简单的法律保留，即对住宅的搜查和侵入可以通过法律或者基于法律的形式作出。

（2）限制通信自由和通信秘密的法律规定

《宪法》第四十条第二款规定，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

《刑法》第二百五十二条规定除邮政工作人员外，实施隐匿、毁弃或者开拆他人信件的行为，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役；第二百五十三条第一款规定了如果邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的将处二年以下有期徒刑或者拘役。

《刑事诉讼法》规定了侦查机关对危害国家安全、恐怖活动的犯罪嫌疑人的通信信息可以予以检查。

《邮政法》规定了因为国家安全或者追查刑事犯罪的需要，可以检查、扣留有关邮件并要求提供信息。

《邮政法实施细则》规定了任何单位或者个人均负有保护通信自由、通信秘密和邮政安全的责任，任何单位或者个人不得利用邮政业务进行相关违法活动。法院、检察院依法没收国内邮件、汇款、储蓄存款时，必须出具法律文书，在相关县或县级以上邮政企业、邮电管理局办理手续。没收进出口国际邮递物品应当由海关作出决定，并办理手续。

通过上述法条的规定，《宪法》明确列举了通信检查的特定事由和特定主体，将通信检查的主体限定于“公安机关或者检察机关”，这种条款在理论上属于“加重法律保留”，即便立法机关也不得在其制定的法律中授权“公安机关或者检察机关”以外的机关来做通信检查。而实践中其他部门法和《实施细则》对通信自由进行规定可以反映出通信自由适用相对法律保留而非绝对法律保留。

（三）通信自由和通信秘密的关系

通信自由，是指公民通过通讯工具来表达其意愿的自由；通信秘密，是指公民通过书信、电话、电报、传真、邮件、电子邮件等现代通讯方式表达其意愿，不得被非法扣押、隐匿、拆阅、录音、窃听或采取其他方式获取其内容。

通信的自由，是人们参与社会生活、进行思想情感交流的必要手段，也是人们精神活动的一种重要类型，通常以预期的特定人为传达对象而进行，传达对象之外的他人无权也无法获取通信内容。由此，通信自由在逻辑上必然派生出或蕴含着通信的秘密这一权利。

通信自由与通信秘密，是宪法赋予公民按照自己的意愿，自由地与他人进行沟通，传达信息，享有不向国家告知，国家不得非法获悉其内容的权利。其目的在于保障在通信过程中公民个人自由表达的内容不被他人知晓。二者所保护的利益均是表现行为的自由与个人私生活的秘密，“既体现了国家对公民个人隐私权的保护，同时，它也是实现言论自由和思想自由的一个重要形式。”

通信自由与私生活秘密都是实现言论自由和思想自由的基础，公民通过行使通信自由和通信秘密的权利，可以自由地进行社会交往，表达其意愿并按照自己的意志行动。对二者的保护存在着一定的交叉，但保护两者自由的侧重点与角度不同——前者强调公民表达其意愿的自由，后者更侧重个人对公众保持私人性格、行为和数据秘密的权利。即通信秘密保护的是通信的私密属性，而通信自由保护的是通信私密属性之外的其他利益。

根据《宪法》的规定，通信自由和通信秘密均采用“加重法律保留”的审查原则。同时二者从保护利益和目的角度而言相互依存不可分离，而通信自由采取了相对法律保留的原则，那么作为通信自由的逻辑延伸的通信秘密也应当适用相对法律保留的原则。（提醒：在论述通信自由和通信秘密三阶段分析时，只需着重笔墨在“加重法律保留”即可）

但在实践中，通信自由和通信秘密的范围难以明确，部分信息存在通信信息外观但不具有实质的通信自由、通信秘密所保护的法益，因此根据二者范围对不同的通信信息适用不同的法律保留原则。

有观点认为通信秘密的范围大体上包括如下三个方面：首先，通信的内容。即当事人自由表达的意愿。邮政通信的内容包括纸质信件、汇款单附言等内容；电信通信内容包括电话、电报、电子邮件、语音寻呼、多媒体图像等内容。其次，与通信相关的资料。包括邮编、收件人、发件人、通信地址、邮戳时间等；电信通讯相关数据包括主叫号码、被叫号码、联系时间、地点、次数、电子邮件网址、IP地址等。最后，通讯工具使用者的数据。即使用者的姓名、住址、证件号码、通讯工具所有权的性质、费用缴纳情况等。

（四）通信自由和通信秘密保护范围的学术争议

关于通话记录是否属于通信自由和通信秘密保护范围存在观点争议。一种观点认为，通话记录是对通话行为有关信息的记录，而不是对通话内容的记录，通话已经结束则不致发生对通信自由的干涉。并且这类信息缺乏高度的秘密性，不属于通信秘密的保护范围。另一种观点认为移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律、通话费用等大量个人隐私或秘密，它们都是通信内容的重要组成部分，应当落入该权利的保障范围。

张翔老师认为将通话记录分为“通信内容”和“非内容的通信信息”两种类型进行不同形式和程度的保护。只有“通信内容信息”才需要受到《宪法》第40条第二款的“加重法律保留”的审查，必须符合《宪法》第40条第二句所规定的理由要件、主体要件和程序要件。而针对“非内容的通信信息”的干预，则至少需要遵循相对法律保留以及比例原则等对基本权利限制的宪法约束。

李忠夏老师从宪法通信条款的制定目的出发分析，以确认何内容属于通信自由和通信秘密的保护范围。老师认为通信的本质是服务于沟通，因此制宪者制定通信条款的规范目的是为了保护“私人间的信息交换”，强调的是沟通的过程。只要把握住这一规范内核，对“信息交换形式”的理解就可以与时俱进。因此“通信内容”是属于沟通领域的“通信”范畴，而通话记录作为一种元数据，则属于个人所拥有的一种信息，而非沟通本身。但并非所有形式的沟通，都属于通信。有一些沟通是经济交易，而非私聊，其保护自然也不可同日而语。

同时李忠夏老师认为张翔老师将通话记录分为“通信内容”和“非内容的通信信息”两种类型，进行不同形式和程度的保护，存在解释学上的矛盾。理由有二。其一，内容信息和非内容信息的区分难以成立，将“通话记录”界定为一种“非内容信息”是一种误解。通话记录本身就包含了特定的“内容”。事实上，并不存在无内容之信息，信息本身均包含有特定内容。其二，将通话记录视为一种“通信”，纳入通信秘密的保护范畴，但又将之与通信中的“内容信息”相区分，不仅有明显违反宪法文义之嫌，导致体系违反的成本过高，而且不符合“事物之本质”，没有看到通话记录作为一种个人信息，与通信存在本质不同。

二、体系定位
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

宪法分论——公民基本权利和义务论——公民基本权利分论——人身自由、住宅安全、通信自由（讲义第199-202页、211-213页）

三、学习方法
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

在一个概念具有广义狭义之分时，第一步一定是明确后面针对该概念的论述究竟采取广义还是狭义，通信自由、住宅安全都属于广义的人身自由范畴，而教材、讲义中所详细论证的是狭义的人身自由，因此在适用法律保留原则上要有所区分。

通过本题的解释角度，提醒各位学员在学习宪法时要培养并运用“应然——实然”的思维方式，有时会存在应然与实然的矛盾冲突进而引发思考，有时则利用应然与实然相互印证的方式解决问题。

通信自由和通信秘密的关系问题建议大家仔细阅读讲义中的内容，如需补充学习可以阅读论文《通信权的宪法释义与审查框架》和《数字时代隐私权的宪法建构》。

四、问题点评
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

通过该提问可以发现学员阅读讲义和教材不仔细，有囫囵吞枣的嫌疑，既然当前除宪法以外的部门法也对住宅安全权和通信自由、通信秘密进行规定、限制，便可以反证二者适用何种法律保留，否者这些法律规定都因违宪而无效，难道这些规定现行有效是因为合宪性审查的疏漏吗？在此提出严肃批评！这个问题本不该成为一个问题。同时也反映学员思考问题未进行检索查证，也未建立宪法学的体系思维，在解决宪法问题上仍然是片面、孤立的。建议学员抓紧时间理解消化知识，梳理宪法学体系，切勿因小失大，切勿执着于把简单问题复杂化的低效复习思路。

2023年6月16日

知行法学宪法小组