国浩案例｜某国企总工程师黄某某涉嫌侵犯商业秘密罪被不起诉案
➤ 编者按
在刑事辩护领域，侵犯商业秘密罪与其他侵犯知识产权犯罪相比，具有高科学技术含量、秘密性等特征，这些都对律师的刑事辩护工作提出了极大的挑战。
今日分享《某国企总工程师黄某某涉嫌侵犯商业秘密罪被不起诉案》，这是在国浩优秀案例评选活动中由国浩大连管理合伙人、主任张旭涛申报的案例。该案通过辩护律师对证据分析、交叉询问等核心辩护技能的充分运用，为此类案件提供了科学有效的辩护方向，具有典型性和可复制性，是一起对涉嫌侵犯商业秘密罪案件成功辩护的典型案例。
01
案情简介
“被害单位”B公司向某地公安局举报王某某等人、C公司、某国企（以下简称“A公司”）及某国企总工程师黄某某等员工侵犯其商业秘密，某地公安局立案后于2018年11月15日向某地人民检察院移送审查起诉。某地人民检察院经过两次退回补充侦查、两次补查重报、三次延长审查起诉期限，于2019年7月8日向某地人民法院提起公诉。
起诉书指控：黄某某作为A公司技术人员，在C公司与A公司技术研发项目中，黄某某等人明知王某某等人提供的图纸采用了B公司技术且技术来源不合法等情况，仍旧继续使用王某某等人提供的图纸，用于生产制造，据此认为黄某某等人构成侵犯商业秘密犯罪。
某地人民法院于2020年6月16日至19日、6月29日至7月10日进行了长达14天的不公开审理。2021年9月17日，某地人民检察院撤回对黄某某的起诉。2021年9月26日，某地人民法院做出裁定，准许某地人民检察院撤回起诉，并于2021年9月27日向黄某某送达了刑事裁定书。
2021年10月21日某地人民检察院作出【X县检刑不诉[2021]XXX号】《不起诉决定书》，认为某地公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对黄某某不起诉。
02
案件分析
本案争议焦点是案涉技术是否构成商业秘密，案涉当事人是否具有侵犯商业秘密的主观故意和客观行为。结合案件争议焦点，国浩律师制定了详细的辩护策略，具体发表了以下辩护观点：
(一) 本案案涉技术是公知技术，依法不属于商业秘密
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第四款之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）侵犯商业秘密罪中的商业秘密，与《反不正当竞争法》中关于商业秘密的定义相同。
根据这一定义，反向思考，技术信息如具备下列情形之一的，应依法认定为不构成商业秘密：（一）已为公众所知悉；（二）不具有商业价值；（三）权利人未采取相应的保密措施。
如果案涉技术信息因已为公众所知悉（以下简称“公知技术”）而依法不构成商业秘密，那么即使此类技术信息确实具有商业价值，即使权利人已经对该技术信息采取了相应的保密措施，并且即使犯罪嫌疑人或被告人也确实实施了《刑法》第二百一十九条规定的以不正当手段获取，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的技术信息，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的技术信息等行为，其行为依法也不构成侵犯商业秘密罪。
由此可见，公知技术如果能够辩护成功，将在整个侵犯商业秘密罪的辩护过程中，起到釜底抽薪的关键作用。
《起诉书》指控黄某某等人侵犯B公司的商业秘密，集中于王某某等人提供的图纸与B公司的图纸中的这三个部分（以下简称“秘点”）完全相同。
上述秘点除一个众所周知的事实，社会公众可以轻易知悉、明显不具备商业秘密不为公众所知悉的特征外，其余两个秘点，无论是B公司所谓的技术的整体，还是B公司所谓的技术的具体秘点，均属于公知技术，依法均不属于商业秘密：
1. 学术专著已将案涉技术整体进行公开，证实案涉技术在整体上属于公知技术，不是商业秘密。
2. 专利及非专利技术检索文献已将案涉技术从整体和具体技术点进行公开，证实案涉技术从整体到具体技术点均为公知技术，不是商业秘密。
3. 有专门知识的人证实案涉技术，具有国家标准和行业标准，相关技术属于行业常识，从整体到具体技术点，均为公知技术。
4. 案涉公知技术鉴定意见不合法、不真实、不客观，依法不应予以采信，不应作为本案的定案依据。
(二) 本案鉴定证据涉嫌程序违法
1. 司法鉴定人未出庭
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条第三款之规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。根据《司法鉴定程序通则》第十八条第一款之规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。
国浩辩护律师认为，本案鉴定人经人民法院通知，拒不出庭作证，出庭的所谓鉴定人不是本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人，因此，该鉴定意见不得作为定案的根据。
2. 鉴定人不具备案涉技术的鉴定能力
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）第八十五条之规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。
在鉴定人没有学过相关技术、甚至没有见过相关产品，不知道相关技术的国家标准、行业标准存在的情况下，可见，本案案涉的鉴定人既不是本机构的司法鉴定人，也不具有相关专业技术，更没有专业技术职称，根本不具备本案中相关案涉技术信息的法定的司法鉴定资格和鉴定能力。根据上述《刑诉解释》之规定，这样的鉴定人作出的鉴定结论，出具的鉴定意见，其结论依法不应予以采信，不应作为本案定案的依据。
3. 鉴定违反了《司法鉴定程序通则》规定
根据《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。
本案中，鉴定人当庭承认，其没有检索相关技术的国家标准、行业标准，其对于相关技术是否存在国家标准、行业标准也不清楚、不了解。因此，鉴定人严重违反上述《司法鉴定程序通则》之鉴定程序规定，其出具的鉴定意见不合法、不真实、不客观，依法不应予以采信。
4. 鉴定机构未经委托人同意，擅自将鉴定事项转委托
作为公安机关依法委托的司法鉴定机构，在未经委托人许可和授权的情况下，擅自将委托人委托的鉴定事项，转委托给查新检索机构国家知识产权局专利检索咨询中心（以下简称“国知检索中心”）进行查新检索。
同时鉴定人当庭承认，鉴定意见作出非公知性判断的依据是其一无所知的国知检索中心出具的《查新检索报告》。
根据《司法鉴定程序通则》第五条之规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。
上述转委托行为，违反了《司法鉴定程序通则》第五条之规定，司法鉴定人在对于鉴定意见依据的《查新检索报告》的查新机构国知检索中心的业务范围和资质、检索人的资质、检索范围等一无所知的情况下，当庭承认其在鉴定意见中作出的非公知性判断完全依赖于《查新检索报告》。由此可见，鉴定人没有也不可能依法独立、客观、公正地进行鉴定，因此，该鉴定意见依法不应予以采信，更不应作为本案的定案依据。
5. 查新检索机构依法无权就本案进行查新检索
6.《查新检索报告》未检索国家标准、行业标准，且检索方法错误，检索结论错误，不具有专业性
7. 鉴定人对案涉技术点，仅进行整体非公知鉴定，未就具体技术点进行鉴定
8. 案涉同一性鉴定意见不合法、不真实、不客观，依法不应予以采信，不应作为本案的定案依据
(1) 司法鉴定人未出庭、无鉴定能力和资质；
(2) A公司使用的图纸与案涉图纸不具有同一性；
(3) 鉴定意见技术比对范围狭窄；
(4) 鉴定人对案涉技术的所有权缺乏认知。
(三) 本案案涉技术不属于B公司所有，该公司依法不是本案的被害人
1. 本案案涉技术归C国某公司所有
2. B公司不是案涉技术的权利人
C国某公司是由某某国际集团有限公司（以下简称“某某国际公司”）出资成立的有限责任公司，系独立的企业法人。而某某国际公司为B公司的全资子公司，也就是说，B公司出资设立了某某国际公司，某某国际公司出资设立了C国某公司，C国某公司系B公司的孙公司。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款之规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
无论是B公司的子公司某某国际公司，还是其孙公司C国某公司，均具有独立企业法人资格，各公司作为独立企业法人，其权利义务不能混同。本案中，C国某公司作为收购方与出售方签订了《知识产权转让协议》，则C国某公司对于出售方出让的知识产权具有所有权，该权利属于独立企业法人C国某公司，不属于B公司，B公司既不是本案案涉技术的权利人，更不是本案所谓的被害人。
3. 案涉技术是否属于C国某公司与B公司签订的《知识产权转让协议》约定范围存疑
4. C国某公司与B公司签订的《知识产权转让协议》案涉技术是否为商业秘密未做表述
5. C国某公司未对案涉技术采取任何保密措施
(四) 黄某某等人的图纸均系合法取得，不存在侵犯商业秘密罪构成要件的任一情形
根据《刑法》第二百一十九条之规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
国浩律师认为，本案中，某国企以及黄某某等人取得的资料系合法取得，不存在盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的情形，因此黄某某等人不构成侵犯商业秘密犯罪。
实践中，为保障商业秘密交易的安全、促进交易各方之间的信赖，对于善意且有偿获取商业秘密之人，参照“善意取得”制度进行保护。被告人A公司及黄某某等人主观为善意且A公司支付合理对价，应当对其采用“善意取得”制度予以保护，而非指控其涉嫌侵犯商业秘密罪。且根据《反不正当竞争法》的规定，只有第三人明知或应知经营者的违法行为，仍旧非法获取、使用或者披露他人商业秘密的，才承担法律责任。本案中，被告人A公司及黄某某等人系在不知情的情况下支付合理对价，获得了该商业秘密，不应当承担任何责任。
(五) 被告人黄某某不具有侵犯商业秘密罪的主观故意
1. 在订立合同时，被告人黄某某主观上不具有侵犯商业秘密的故意
被告人A公司作为甲方与乙方C公司签订合同过程中，黄某某主动提出增加不侵犯第三方知识产权的合同条款，双方在采购合同中明确约定：乙方保证所提供产品和相关技术资料不侵犯他人知识产权（该条款由黄某某提出要求增加），否则由乙方承担责任。同时，要求C公司出具承诺函。这一行为证明了被告人A公司及黄某某在订立合同时，已经具有防范侵犯知识产权情形出现的意识，并且要求对方将保证不侵犯他人知识产权的承诺落实在合同的条款中，同时要求C公司的母公司出具侵权连带责任承诺函。这些证据证明被告人A公司及黄某某等人在订立合同时主观上不具有侵犯商业秘密的故意。
2. 在订立合同后，黄某某并不明知、应知C公司提供的图纸系非法获得
相关证据证明，在与C公司开始合作之时以及合作后相当长一段时间内，被告人黄某某等人对C公司涉嫌侵犯知识产权的行为情形均不知情。
3. C公司的涉案主要员工的相关工作的资历深，具有设计图纸的能力，被告人A公司及黄某某等人有理由相信该设计团队能够胜任图纸的设计工作
(六) 黄某某在客观上没有实施侵犯他人商业秘密的犯罪行为
1. 黄某某取得的案涉图纸，系合法取得；
2. 黄某某对案涉图纸采取了保密措施；
3. 黄某某对案涉技术缺乏了解；
4. 黄某某在图纸比对后未使用案涉技术。
(七) 被告人A公司及黄某某等人不存在起诉书指控的“使用商业秘密进行非法营利活动，造成特别严重后果”的情形
根据《刑法》第二百一十九条之规定，成立侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”，只有当获取商业秘密的行为人使用、允许他人使用或者披露该商业秘密时，才可能导致权利人遭受重大损失。单纯获取商业秘密的行为，并不是获取商业秘密罪的实行行为，真正的实行行为是“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”。本案中，被告人A公司及黄某某等人在得知涉案图纸可能涉嫌违法取得后，并没有实施对外披露及让他人使用等行为，且公诉机关没有任何证据能够证明被告人A公司及黄某某等人具有披露、使用、进行非法营利活动的情形，卷宗中的证据也不能证明被告人A公司及黄某某等人给被害单位造成了任何经济上的损失。因此，被告人A公司及黄某某等人不存在起诉书指控的“使用商业秘密进行非法营利活动，造成特别严重后果”的情形。
1. A公司既未制造完毕也未对外销售，A公司在本案中只有损失没有获利；
2. A公司在图纸比对后，未使用案涉技术制造；
3. A公司及黄某某等人未泄露案涉技术；
4. B公司因本案未遭受任何损失，反而获利；
5. 本案案涉的司法会计鉴定补充意见书不合法、不真实、不客观，依法不应予以采信，不应作为本案的定案依据。
本案案涉的司法会计鉴定的鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定人不具有司法鉴定资格，鉴定材料的真实性、合法性、有效性存疑，案涉技术的研发费用是C国某公司支付的，B公司没有支付案涉技术的研发费用，B公司所谓的“研发”与实际图纸形成时间矛盾。
值得注意的是，根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条，制作鉴定文书须遵守以下规定：（一）鉴定意见不得超出委托要求范围；（二）鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；（三）鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断。
本案案涉鉴定意见的鉴定结论中明确表述：B公司因王某某等人实施侵犯商业秘密行为而导致的损失为人民币……元，其中存在“实施侵犯商业秘密行为”、“导致的损失”等涉及定罪量刑法律问题的判断，该判断违反了前述法律法规之相关规定，依法不应予以采信，不得作为本案的定案依据。
综合以上观点，国浩辩护律师提出了本案案涉技术不属于商业秘密，B公司不是案涉技术的权利人，A公司及黄某某等人取得的所有资料均为合法取得，且取得后没有向公众泄露，B公司在本案中没有任何损失，反而获利。黄某某等人没有侵犯商业秘密的主观故意和客观行为，其行为不符合《刑法》中侵犯商业秘密犯罪的构成要件，依法不应认定为犯罪，公诉机关的指控缺乏事实和法律依据。
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案例点评
本案中，辩护人从案涉技术不是公知技术重点着力，在整个侵犯商业秘密罪的辩护过程中，起到釜底抽薪的关键作用，同时主观故意、客观行为等角度入手，推翻了“涉嫌侵犯商业秘密罪”的指控，得出无罪的结论。最终，公诉机关撤回起诉，并作出不起诉决定。
在本案的辩护过程中，辩护人不仅做到了重视案件事实本身，更是巧妙运用了其开拓、缜密的逻辑思维，为本案寻找到了有效、合适的辩点。本案中，辩护人重点采用了以下辩护方式：（一）证据分析；（二）交叉询问；（三）申请有专门知识的人出庭；（四）证据展示；（五）法庭辩论；（六）有效沟通。
在刑事辩护过程中，律师不应当局限在公诉人的思维模式之中，而是要善于运用开拓的眼光、发散的思维去寻找解决问题的路径，穷尽一切合理、合法的方法，为当事人争取公正的裁判结果；在制定辩护策略、拟定辩护观点时，也要注重思维的缜密性，要做到对公诉人的公诉观点有所预判。
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专家推荐
梁剑兵
辽宁师范大学法学院 教授
本案属侵犯商业秘密罪的刑事案件，具有特殊性，争议焦点在于案件所涉及技术是否属于商业秘密。首先，辩护人通过大量学术研究著作及专利与非专利技术检索文献，从多角度充分证明了案件所涉技术已是公知技术，当事人图纸及技术均为合法取得，并无侵犯商业秘密的行为。随后又证明了本案案涉技术不属于B工业有限公司所有，该公司无权主张当事人侵犯其商业秘密。辩护人在案件代理过程中对于争议重点把握十分全面，辩护策略科学有效，最终为当事人争取到了不起诉的结果，具有很强的典型意义。
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律师介绍
张旭涛 国浩大连管理合伙人、主任 |
致力于公司商事犯罪和职务犯罪的预防与辩护，曾荣登2021年度LEGALBAND特别推荐榜刑事合规榜单15强。现任中国太平洋学会海洋维权与执法研究分会副会长、辽宁省法学会海洋法学研究会副会长、辽宁省法学会法理学研究会副会长、辽宁省律师协会理事、辽宁省律师协会涉外和自贸区法律专业委员会主任、大连市律师协会刑委会主任、大连市国际法学会副会长、大连理工大学经管学院兼职教授、大连海事大学研究生教育指导委员会委员、大连海洋大学海洋法律与人文学院兼职教授和法律硕士实务导师等。
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