独家：王轶《民法典编纂争议问题的梳理与评价》 | 民商辛说

辛正郁按：

民法是社会生活的记载和表达，是法律体系这座“大厦”最重要的支柱之一，被誉为社会生活的“百科全书”。法典编纂是法律文化和法学发展的最高成就，是一个国家和民族法治传统、法治信仰、法治诉求和法治自信的集大成者。在社会经验基础上，抽象汇集民法独有概念术语和规则体系而成的民法总则，是统领民法典的总体性规定，是民法典的核心和纲领，直接散发出民法典的性格、品质与格局。2016年7月5日，立法机关就《中华人民共和国民法总则（草案）》公开征求意见，引发全社会特别是法律人群体的高度关注和深入思考。

2016年7月21日，中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事秘书长、中国法学会民法典编纂项目领导小组成员秘书长王轶老师应邀来到天同无讼作专题演讲。王轶教授立足“元民法学”研究，围绕塑造前见、取向、偏好的民法思想资源，着重从民法学方法论的角度，通过“事实判断、解释选择、立法技术、价值判断”4个方面，条分缕析民法典编纂、民法总则起草争议问题，所作思考宏阔缜密、演讲表达尤为圆融、所提观点居中至肯、逻辑论证精雕细刻、证成过程浑然天成。演讲在高处行云流水，于实间根深茎直，对深刻认识民法总则起草乃至民法典编纂这一伟大工程，定能起到独特而有意义的引导和启发作用。

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民法典的编纂对于一个国家、一个民族来讲是一件大事。仅从立法技术角度讲，就算是成文法的法律传统，也未必就一定需要有一部民法典。但是如果一个国家决定要编纂民法典，其实是给自己出了一道测验题，它要检验立法机关的立法能力，要检验民商事审判的水准，要检验法学尤其是民法学研究的水平。从某种意义上来讲，也是对一个国家、一个民族软实力的一次检验。在这次检验中，究竟能够交上一份什么样的答卷，影响是相当深远的。

我自己是从事民法学的教学和研究工作的。编纂民法典是对民法学研究水平的测试，就是要看在以往的民法学研究中，我们有没有对民法典编纂所涉及到的各个方面的问题，都给予了足够的关注和充分的研究。当然，更重要的是，民法学以往在对这些问题进行关注和研究的过程中间，究竟积累了多高程度的学术共识；学术界把学术研究中所积累的共识转化成为民法典中的规则，这种能力和水平究竟达到了一种什么样的水准。

对于中国民法学研究来说，我们究竟积累了什么样的共识，恐怕要回到所谓“元民法学”研究的层面上来考察。这个“元”，其实讲的是一种起点。在我的心目中，元民法学的核心由两部分内容构成。一是塑造一个国家、地区与民法学思考有关的取向、前见、偏好有关的思想资源，另一个就是民法学的方法论。如果在思想资源的意义上，这种元民法学积累的共识相对比较少的话，可能在讨论具体问题过程中间会经常出现意见的分歧，不过仍然有可能在讨论者之间达成一种相互的理解。但如果在民法学方法论的意义上没有能够积累足够的共识，不仅在具体问题分析中会经常出现意见的分歧，甚至达成讨论者彼此之间的相互理解，可能都是一件很难的事情。

今天晚上，我想从元民法学所包含的上述两个方面内容入手，谈谈民法典编纂中间一些争议的问题。

从元民法学中民法学方法论的意义入手，分析和思考相关问题，我觉得民法学两种基本的思维方法是必须要贯彻始终的。一种就是类型化的思考方法，一种是体系化的思考方法。其实类型化和体系化是一个硬币的两面，因为当我们依照一定的标准去做类型区分时，同时也是在完成一个体系建构的过程。从这一点看，二者可以说相伴相生、如影随形。

一、纯粹民法学问题

对民法典编纂过程中有争议的问题，我们首先可以用类型化的思考方法去做一个梳理和分析，我们会发现到今天为止的争论，应该说除了个别问题，它的讨论结论其实跟民法典的规则设计并无内在和直接的关联。这样一类争议问题，我把它叫做纯粹民法学问题。

纯粹民法学问题的讨论结论，和民法典的编纂以及民法典中的规则设计是一种负相关的关系。所谓“负相关的关系”，其实就是说，不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化，而且民法典编纂也不要去回答纯粹民法学问题讨论过程中间的一些争论。不过可能有点儿遗憾的是，在中国人大网上公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》中，还是有若干地方从某种意义上讲，所做的规则设计其实是对纯粹民法学问题争论所作的回应。

比如说虚拟财产权在民事权利体系中究竟属于哪种类型的民事权利。如何对虚拟财产权在民事权利体系中进行定位，在学说上一直存在物权说、债权说、知识产权说、独立类型权利说各种不同的观点和主张。在对这些不同的观点和主张进行梳理的过程中，我发现这些不同观点，其实并不是针对虚拟财产权该如何进行法律调整，也不是要表达调整虚拟财产权的不同价值判断结论。意见的分歧仅仅是，在民事权利体系的理论建构上应该给虚拟财产权一个什么样的位置安放。我认为这样的问题无需落脚到民法规则的设计上。从某种意义上来讲，可能民法典的编纂大概也无需去回答这种纯粹理论建构层面的意见分歧。但大家一定注意到了，在民事权利这一章中间，事实上是把虚拟财产权定位为民事权利中的物权，因为它在谈物权客体的时候，除了谈不动产和动产，还谈到虚拟财产权，虚拟财产权利也可以成为物权的客体。

再举一个例子，比如说数据信息。数据信息作为权利的客体所对应的民事权利，究竟是人格权的一种，还是知识产权的一种，学界也是有分歧意见的。在有限的阅读范围里，我发现讨论的结论不代表着不同的价值判断结论，仍然主要是在如何完成理论建构层面上所展开的讨论。

民法总则草案在列举知识产权客体的时候，把数据信息列在其中，这可能也是试图通过民法典编纂中的规则设计去回应学术问题的争论。当然，这样的做法在我们以往的民事立法中其实也是有的。我在课堂上给人大法学院的同学经常举这个例子，像物权法第30条的规定，合法建造或者是拆除建筑物、构筑物及其附属设施，这究竟是哪种类型的民事法律事实，学界有分歧，但法律规则的制定无需回答，应该把它开放给学界，可以长久讨论，长时间不能形成共识也没关系，它不影响法律规则的设计和适用。总而言之，不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化。

二、民法问题

民法典编纂过程中，绝大多数存在重大争议的问题，讨论的结论都要落脚在民法规则的规则设计上。这种问题我把它叫做民法问题。民法问题要么跟民法规则的规则设计有关，要么跟民法规则的法律适用有关。在所有民法学问题中，民法问题应当是处在最为核心和关键的地位。对于民法问题，仍然可以用类型化的思考方法做进一步的区分，目的是为了让讨论者最好能够找到新的共识。如果不能找到新的共识，至少也能够让讨论者在讨论过程中达成彼此之间的相互理解。

在民法典编纂中与民法规则设计有关的民法问题，用类型化思考方法加以区分并同时完成一个体系的建构，主要有哪些呢？我举例来说明，中国在21世纪编纂民法典，不管是理论界还是实务界，都表达了一个相当高的期待，都希望这部民法典能够是21世纪的，然后也要是立足中国、面对中国、回应中国问题的一部民法典。21世纪，它要求回答的是民法典的时代性问题；立足中国、面对中国、回应中国问题，它要求解决的是民族性问题。21世纪中国的民法典，提出的要求究竟是什么？这是民法典编纂必须首先厘清和确定的问题，不然这个民法典就没有资格称为是21世纪，然后是中国的民法典。

民法典的民族性、时代性，涉及到民法问题中间的事实判断问题。我们注意到在很多的著述中都提及，中国今天已经进入到互联网和大数据的时代了。说这句话的时候，可能包括王利明老师以及学界的很多前辈学者，他们表达的意思就是，这是一个事实判断的结论，但我们必须对由此带来的问题做出相应的回应。我刚才提及的虚拟财产权权力属性的问题，数据信息作为民事权利客体的问题，这恐怕就是互联网、大数据时代给我们提出的带有21世纪色彩的问题。

中国在21世纪编纂民法典所面对的问题跟其他国家和地区又有什么样的区别呢？比如说要不要回应个体工商户、农村承包经营户的法律调整中所出现的问题？在民法总则的起草工作还没有最终完成的时候，也启动了民法典各分编修改、完善和补充的工作。比如说物权法第153条所说的，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。之所以这样规定，是因为当时对宅基地使用权的取得、行使和转让到底应当如何作妥当的规则设计，还没有积累足够的共识，还没有把握去给出明确的规定。宅基地使用权是个相当中国的问题，这里面我们首先面对的就是民法问题中的事实判断问题。编纂民法典首先应该对这样的问题予以充分的关注，做出细致的研究，不然它就既不是21世纪的，也不是中国的。

1、事实判断问题

刚才正郁提到，民法总则在整个民法典编纂中占据着异乎寻常的重要地位。在起草民法总则过程中，我就注意到有一个存在争议的问题。民法总则草案第2条，在确定民法调整对象时强调，说本法调整作为平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。其中有一个限定，即“作为平等主体的”。有学者就表达了反对和质疑的观点，认为不应该加上这样的限定。然后把这个问题的讨论跟民法总则草案第3条结合在一起，就是民事主体在民事活动中间应该遵循平等原则。那么，这两个条文要解决的问题一样不一样，它们是不是同一种类型的民法问题？

第2条所作的限定，它想解决的是民法这个部门法赖以发挥作用的基础和前提，在这个国家、这个地区社会交往的领域中，有那么一个领域，在这个领域中进行社会交往的主体，无论是他们交往的经验还是交往的能力大致都是相当的。这是民法这个部门法发挥作用赖以存在的基础和前提。在社会生活中，到底有没有这样一个领域存在，这是民法问题中的一个事实判断问题。如果回答是否定的，那不是要不要“平等主体的”这个限定的问题，而是要不要编纂民法典的问题，而是民法这个部门法还有没有自己存在的基础和价值的问题，是民法这个部门法要不要退出历史舞台的问题。但如果我们做出的是肯定的回答，民法这个部门法就有自己发挥作用的基础和依据，这个限定就必须要保留下来。

第3条其实是有关民法基本原则中平等原则的表达，这是立法者所持守的基本

价值取向。它要求民法这个部门法在进行法律调整的时候，通常应该坚持强势意义上的平等对待，对民事主体应该不做类型的区分而一体对待，只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够兼顾弱势意义上的平等对待，那就是对民事主体做类型区分的区别对待。它所表达的价值取向，跟第2条涉及的问题类型、要解决的对象是有差异的。

所以说，在编纂民法典时，首先的争议就是民法问题中的事实判断问题，这离不开社会实证分析方法的运用。应该通过大量的社会调查，认真地对第一手资料去进行梳理和分析，然后得出我们的结论。事实判断问题就存在真和假的对立，或者为真，或者为假。

2、解释选择问题

编纂民法典，当然还有存在争议的其他类型的民法问题，比如如何表达以意思表示为核心要素的表示行为，直到今天仍然存在意见分歧。民法通则是用“民事行为”来指称它的。根据民法通则第55条规定，只有满足了生效要件的民事行为，我们才把它叫做“民事法律行为”。但在民法总则起草过程中，就出现了不同观点，有讨论者主张保留民法通则的指称方法，也有主张用“法律行为”来指称以，还有主张用“民事法律行为”来指称。民法总则草案，采纳了第三种意见。这是个什么问题？这肯定不是民法问题中的事实判断问题，这是在民法世界中用哪一个术语来指称、表达、描述、想象、解释民法所面对的生活世界的问题，这是民法问题中的解释选择问题。

民法问题中的解释选择问题，其实还有很多，我可以再举例子来进行说明。在民法总则草案中，有一种类型的民事主体叫做“非法人组织”。我们知道，在现行民事立法上，从担保法开始到合同法，用的词语都叫“其他组织”。在梁慧星老师主持的课题组完成的民法典专家建议稿中，我记得曾经用过“非法人团体”的指称方法。那究竟是“非法人组织”、“其他组织”还是“非法人团体”，这同样是民法问题中的解释选择问题。在今天开始交流之前，我跟正郁交流的时候还提到了，对“民事法律行为”、“法律行为”或者“民事行为”，如果用类型化的思考方法去做类型的区分，在理论界和实务界有一个长期都存在争议的问题，那就是根据这个行为内容的不同，是可以把行为做负担行为和处分行为的区分的。编纂民法典编纂，尤其是起草民法总则过程中，要不要认可负担行为和处分行为的区分，到今天为止也是一个争议很大的问题。在我的心目中，这仍然是一个民法问题中的解释选择问题。解释选择的结论不一样，不代表着不同观点的主张者就表达了不同的价值判断结论。

既有的讨论中，有讨论者表达了这样的想法，认为说接受或者不接受负担行为和处分行为的区分，可能就会导致在具体的价值判断问题上得出不同的结论。比如说最高法院合同法司法解释二第15条关于一物数卖的规定，就确认了一物数卖的数个买卖合同都可以是生效的合同。如果不用负担行为和处分行为区分的理论，就无法解释这个结论的合理性。最高法院买卖合同司法解释第3条，尤其是该条第2款，事实上是就出卖他人之物的买卖合同，也认可它属于生效的买卖合同。如果不区分负担行为和处分行为，出卖他人之物的合同成为生效合同，就无法得到圆满的解释。其实在跟正郁讨论时，我就提出即使不认可负担行为和处分行为的区分，一物数卖所订立的数个买卖合同也可以都认定为生效合同。

举个例子，甲跟乙之间订立出卖他人之物的买卖合同，甲既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人。如果采纳梁慧星老师、王利明老师、崔建远老师以及其他一些学者所坚持的债权形式主义的物权变动模式，面对处分权的欠缺，在立法者进行规则设计时，有两种可能的选择：一种选择就是让处分权的欠缺直接影响合同行为的效力，目的是什么呢？避免买卖合同的买受人在没有满足善意取得构成要件的情况下，就能够取得这个标的物的所有权，这是一种可能的选择。    另一种可能的选择是，处分权的欠缺不影响买卖合同效力的发生，但是影响出卖人合同义务的履行。因为根据合同法第135条的规定，一个生效买卖合同中的出卖人，他所负担的主合同义务是交付标的物或交付提取标的物的单证，并且转移标的物的所有权予买受人。这个交易在未满足善意取得构成要件的情况下，出卖人可能能够履行交付标的物，或者交付提取标的物的单证予买受人的合同义务，但我们想，他能履行移转标的物所有权与买受人的合同义务吗？

当然，有讨论者说可以，说根据物权法第23条的规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。那出卖人能把标的物交付给买受人，不就能够移转所有权给买受人了吗？但大家都知道，解释论上的共识认为，物权法第23条不是关于基于民事行为尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果充分条件的规定，它是关于基于民事行为尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果必要条件的规定。所以处分权的欠缺的法律效果，也完全可以设计成为是影响合同义务的履行。由此也能避免买受人在未满足善意取得构成要件的情况下，就从一个无处分权人的手里边取得标的物的所有权。那我们看，不区分负担行为和处分行为，买卖合同司法解释第3条，认定出卖他人之物的买卖合同是生效合同，完全可以得到合理的解释。

我举这个例子就是想说明，是否认可负担行为和处分行为的区分，不是民法问题中间的价值判断问题，我们待会儿会提到，它是民法问题中的解释选择问题。解释选择结论不一样，对同样的一个规则做出解释的路径就会有差异。如果认可负担行为和处分行为的区分，那就会强调出卖他人之物的买卖合同是负担行为，处分权的欠缺不影响负担行为的效力，影响的是处分行为的效力。买卖合同司法解释第3条，当然也能得到合理解释。所以从这个意义上讲，民法问题中间的解释选择问题是民法典编纂过程中第二种存在有较大争议的问题。民法问题中间的解释选择问题，没有真假之分，也没有对错之别，不同的观点，只有可接受程度高低的区别。这句话是什么意思？哪个讨论结论更吻合大多数人所分享的前见，就是可接受程度较高的讨论结论。但是不能因为只有少部分人分享了不同的前见，你就说他们选择的、他们坚持的是错误的结论。从这个意义上讲，民法问题中的解释选择问题只有可接受程度高低这样的一种差异。

我们凭什么讲用“民事行为”指称以意思表示为核心要素的表示行为就是错的，就算民法典最后真的就是用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为，你也只能说今天大多数人分享的前见、大多数人使用语言的习惯，是希望用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。但当时民法通则起草的时候就不是这样，当时民法通则起草的时候，大多数人分享的前见是接受用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。当然，我也听到过这样的声音，有讨论者说，当时民法通则选择“民事行为”是建立在一个错误认识的基础上，说当时参加民法通则起草的一些前辈民法学家错误理解了适法行为的含义，误以为适法行为就是指被法律评价为合法的行为，然后法律行为是适法行为的一种。如果适法行为就是被法律评价为合法的行为，法律行为也应该是被法律评价为合法的行为，那怎么会在法律行为之下还有“无效的法律行为”这样的说法呢？说当时有前辈民法学家有这样的误解，结果错误地用“民事行为”取代了传统民法上的“法律行为”，指称以意思表示为核心要素的表示行为，这构不构成论证用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为，就是一个错误的解释选择结论的论证依据呢？我想不能。

为什么不能？它揭示的是个动机的问题，人们基于什么样的动机形成了这种语言使用的习惯，是不能证成语言使用的习惯就是错误的结论的。所以从这个意义上讲，民法问题中的解释选择问题，它的讨论方法是什么呢？面对民法典的编纂，要做的工作应当是，用社会实证分析的方法去梳理和确定一下，今天被人们广泛分享的前见究竟是什么，大多数人使用概念的偏好究竟是什么，大多数人愿意把什么样的概念作为自己语言使用的习惯，吻合大多数人所分享前见的解释选择结论，很可能就是最后写进民法典上的那个解释选择结论。但就算如此，我们也必须以宽容的姿态来对待其他的解释选择结论，绝不能说其他的解释选择结论就是荒谬不堪的、就是错误的。解释选择问题不是对错问题，不是真假问题，是可接受程度高低的问题，这是民法典编纂过程中间第二种类型存在有较大争议的问题。

3、立法技术问题

民法学者、商法学者和相关部门法的学者都会关注民法典究竟应该是民商合一还是民商分立，这就是民法典立法体例的争议。到今天为止，在自己有限的阅读范围里，我发现不论是民商合一还是民商分立的主张，绝不代表着讨论者面对着一种具体的情形、面对着一个具体的案件，就要表达不同的价值判断结论。究竟如何在民法典和民法典之外的商事法律中间去做出法律的表达有不同的意见和看法，这是事实判断问题吗？这是解释选择问题吗？都不是，这是个典型的民法问题中的立法技术问题，就是在一部法典和相关法中如何把相同的价值判断、结论及其附属因素，做出妥当的位置的安放。

再比如人格权法究竟是否应该成为民法典中独立的一编。人大法学院的王利明老师、杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师，很多老师都发表过相关的文章，其他法学院也有很多老师就这个问题表达过自己的意见和看法，主张独立成编。当然，我们也注意到梁慧星老师、孙宪忠老师，还有不少的学者反对人格权法独立成编。是否应该独立成编，是因为这些讨论者就人身自由、人格尊严相关的价值判断结论，持守了截然不同的看法和主张吗？不是的，它实际上是调整人格关系的这些法律规则，究竟如何在一部法典中间进行妥当的位置安放，这也是一个民法问题中间的立法技术问题。此外还有知识产权法，要不要成为民法典中独立的一编。我注意到国内两位著名的知识产权法学者刘春田老师和吴汉东老师，好像看法就不是完成一致的。但这代表着两位老师对知识产权领域的价值判断就持守截然不同的观点和主张吗？不是的，这还是如何进行妥当的位置安放问题，是民法问题中的立法技术问题。

民法总则起草过程中，有一个到今天为止都还有重大争议的问题，那就是如何对法人去做类型的区分，尤其是如何在第一层次上对法人去做类型的区分。大家注意到，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会完成的民法总则草案专家建议稿中，采用了教科书上常见的区分方法，把法人首先区分为公法人和私法人，私法人再进一步区分为社团法人和财团法人，社团法人再进一步区分为营利性的社团法人、非营利性的社团法人、中间型的社团法人。在立法机关公布的民法总则草案中，我们看到第一层次的类型区分是营利性法人和非营利性法人的类型区分。而民法通则则是根据法人功能的不同，把法人区分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和机关法人。

究竟如何对法人做类型的区分，这是个什么问题，是不是代表着主张对法人做不同类型区分的讨论者，他们对调整法人的具体法律规则、具体的价值判断结论持守了截然不同的意见和主张？至少在我有限阅读的范围里，到今天为止的讨论还没出现因为对法人类型的区分有不同的意见和主张，就对如何设计调整法人的规则，尤其是价值判断结论表达不同的观点的。如果对价值判断结论表达不同的意见和主张，一定是因为讨论者持守了不同的价值取向，跟如何对法人做类型区分看不出来有什么直接的关联。它涉及到的是如何用法人的不同的类型区分，完成对调整法人规则的不同的梳理而已。这句话的意思就是说，不同的法人类型区分方法，代表着梳理调整法人规则的不同的梳理方法，它会影响到与调整法人有关的价值判断结论对应的法律规则，在法人这一章的位置安放问题。

我心目中法人类型区分的争论，首先是一个民法问题中的立法技术问题争论。立法机关的民法总则草案，将法人区分为营利性法人和非营利性法人，但是大家仔细看就能看出来，其中仍然有关于合作社法人、企业法人的规定，仍然保留了有关事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的规定。只不过营利性法人和非营利性法人这种二分之下，就把有一些规则分别放到了营利性法人和非营利性法人这两节中去。那如果采纳的是社团法人和财团法人的区分，相关的规则就会分别放到社团法人和财团法人里面去。所以说，这首先涉及到的是个民法问题中的立法技术问题，绝不会因为对法人做不同的类型区分，结果在对具体类型的法人去进行法律调整的时候，就要表达不同的价值判断结论，那一定是因为价值取向不一样，不是对法人所做的类型区分不一样。

民法问题中的立法技术问题，不是一个真假和对错问题。对立法技术问题，我们应当和民法典首先的一个功能结合起来。在对民法典进行功能定位的时候，大家会注意到有一个最低限度的共识，这个共识就是民法典首先是给裁判者提供裁判依据的，它的反射作用具有行为指引的功能。

那从这个意义上来讲，什么样的立法技术是我们所说的好的立法技术呢？便利裁判者寻找裁判依据的立法技术，应当就是好的立法技术，符合一个国家、一个地区既有的裁判者找法习惯的立法技术，这种结论就应该是较好的立法技术的讨论结论。什么样的立法技术的讨论结论，跟一个国家、一个地区裁判者既有的找法习惯相吻合呢？应当用社会实证分析的方法，去梳理和确认一下这个国家、这个地区既有的在这个立法技术问题上的立法传统是什么，由此形成的司法传统是什么。另外，也要关注这个国家、这个地区的法学教育背景是什么，因为法学教育背景是要把法学院的学生培养成合格的法律人，所以法学教育背景会决定着他们的找法习惯。所以，社会实证分析方法所得出的结论将有助于我们判断哪种民法问题中的立法技术问题的讨论结论，是比较吻合大多数人所接受的立法传统、司法传统、法学教育背景，这样的立法技术的讨论结论，它其实就是较好的，其实就是可接受程度较高的立法技术的讨论结论。

民商合一还是民商分立，也应当如此；如何安排民法典的编排体例，也应当考虑这方面的因素。当然了，我记得在一次立法机关组织的研讨会上，中国政法大学的王卫国老师还表达过一个标准，就是立法美学标准。我想，兼顾到立法美学的需要，当然也应当是一个考量的因素。这是民法典编纂过程中间第三类存在较大争议的问题，民法问题中的立法技术问题。

4、价值判断问题

民法典编纂过程中最值得我们重视、争论的问题，是民法问题中的价值判断问题。民法这个部门法之所以还有用，之所以还有自身存在的正当性，就是因为民法这个部门法跟其他的部门法一样，它对特定类型冲突的利益关系，确立了协调的规则。而它面对冲突的利益关系确立协调规则的过程，就是一个做出价值判断的过程。

在民法典编纂过程中，绝大多数争论是围绕着民法问题中的价值判断问题所展开的。比如，认定民事法律行为绝对无效的规则。立法机关公布的民法总则草案征求意见稿第132条、133条都涉及到了认定民事法律行为无效的规则问题，其中132条确立的规则是，如果一个民事法律行为违反法律、行政法规效力性的强制性规定，或者违背公序良俗，这个民事法律行为是绝对无效的。这其实是对民法通则第58条以及合同法第40条、第52条、第53条、第329条等等这些条文的归纳和梳理结果。对这一条，相对争议较小，但也有一个有争议的问题，就是违反法律、行政法规效力性的强制性规定，或者违背公序良俗，究竟是用“或者违背公序良俗”，还是用“或者有其他损害公共利益的情形”，这个是有意见分歧的，但这个分歧用我刚才的分析，它是民法问题中解释选择问题的争论，不代表着讨论者价值判断结论不一样。

但第133条，就涉及到恶意串通，如果行为人恶意串通损害他人的合法权益，这个时候民事法律行为也是无效的，这个无效究竟怎么理解，就存在比较大的意见分歧。一种主张说这个无效跟前一条一样，也是关于绝对无效的规定。还有一种意见就主张说，这个地方的无效不是绝对无效，而是相对特定第三人无效。    

相对特定第三人无效，意思是说，这个民事法律行为仅仅在和特定第三人的关系上才有意义，哪个特定第三人？是合法权益被损害的特定第三人。但是对民事法律行为的当事人，以及这个合法权益被损害的特定第三人以外的人来讲，民事法律行为的效力都是不容置疑的，这叫相对特定第三人无效。

究竟是绝对无效还是相对特定第三人无效，代表着对冲突利益关系不同的协调策略，表达的是不同的价值判断结论，这是个民法问题中价值判断问题的争论。民法问题中价值判断问题的争论，又应当如何去进行讨论，怎么去寻找最低限度的共识，这是一个例子。

在以往的民事立法，包括最高法院的一些司法解释中，能够找到与刚才所举的例子相关的一些规则，比如最高法院担保法司法解释第69条的规定，它其实处理的就是恶意串通损害特定第三人利益。债务人有数个债权人，结果债务人和其中一个债权人恶意串通订立设定抵押权的协议，损害了其他债权人的利益。最高法院没有援引合同法第52条的第2项，认定这个恶意串通损害其他债权人利益的设定抵押权协议是无效的，而是规定其他债权人有权请求人民法院撤销该协议。那意思就是说这个协议有效无效让谁来决定，秉承意思自治原则，让合法权益被损害的其他债权人来决定，让特定第三人来决定，它就没有认定绝对无效。另外像买卖合同，商品房买卖司法解释第10条，物权法第20条第1款等等这些，都涉及到类似问题的处理。

在民法总则起草过程中，对诉讼时效制度的争议也比较大。首先是期间，民法通则第135条中，普通诉讼时效期间是2年，但这次民法总则草案把它规定成3年，而且是从知道或者应当知道权利被损害，并且还要知道谁是那个义务人的时候，开始起算。我注意到有不少学者都主张说是不是可以再延长一下，应该到5年。那究竟普通诉讼时效期间是2年、3年、5年，起算点究竟如何去进行确定，涉及到不同类型利益关系的安排结论。这也是民法问题中的价值判断问题。其次是诉讼时效制度的适用对象是什么。这次民法总则草案应该说迈出了很关键的一步。起草物权法时，就试图回答这个问题，但后来因为没有足够共识，所以没有回答。最高法院起草诉讼时效司法解释时，也试图回答这个问题，共识还是不够，也没有回答。此次民法总则草案明确列举出了一些不适用诉讼时效的请求权的类型。比如停止侵害、排除妨碍、消除危险，以及登记的物权人请求返还财产的请求权，它是不适用诉讼时效的。究竟哪些请求权适用，哪些请求权不适用，代表着讨论者所持守的不同价值判断的结论。民法问题中的价值判断问题，可以说在整个民法典编纂过程中，我相信一定是存在争议最多的一类民法问题。在民法典各分编进行修改完善补充时，这些问题仍然都会存在。比如集体土地上的建设用地使用权，在物权法第151条基础上，能不能够作出明确细致的规定，它会涉及到集体土地上建设用地使用权流转的相关规则，它对应着不同的利益关系安排方案。

民法问题中的价值判断问题，也不是一个真假问题，而且在价值取向多元背景下，如果我们承认这个世界上只有你跟自己是一样的，只有你才有这样的经历，才有这样的受教育背景，才有你所持守的这种价值取向，那你就必须承认今天我们已经进入到了价值取向多元的时代。在这样的背景下，对于民法问题中价值判断问题的讨论，也没有对错之分。那该如何进行讨论呢？同样，我们应当用社会实证分析的方法去梳理和确定一下，针对具体的价值判断问题，大多数人所分享的价值取向、价值共识究竟是什么，跟大多数人所分享的价值共识相适应的价值判断结论，就是那个有可能在立法机关被表决通过，写到我们未来民法典中间的价值判断结论。相对应于只有少数人的价值共识所支撑的价值判断结论，吻合或者符合大多数人所分享的价值共识的价值判断结论，就是接受程度更广泛、接受程度更高的价值判断结论。但绝不能说，不同于你的价值取向的那些讨论者，他的价值判断结论就是错误的。只能说，你跟他的价值取向不一样，你所分享的价值共识的群体跟他所分享的价值共识的群体有区别。最多只能得出这样的结论而已。

在讨论民法问题中的价值判断问题的时候，其实也包含着一些论证负担的规则。结合我们刚才所举的例子，如果恶意串通损害他人的合法权益，民事法律行为的无效究竟是绝对无效还是相对特定第三人无效。我们知道，认定民事法律行为绝对无效意味着什么，意味着动用国家公权力介入到了一个民事交往，方法是绝对否认按照当事人所预期的法律效果去他们之间的利益关系，这是动用国家公权力介入社会交往最严厉的一种方式。我们想，在民法的范围内，如果从基于各项民法基本原则的含义及其相互关系出发，所凝聚的大多数人所分享的价值共识的话，我们就会意识到在民法典编纂过程中，针对民事主体的自由主张如此严厉限制手段的讨论者，应该在第一轮的法律论辩中承担一个论证的责任，你有什么足够充分且正当的理由，得出这种价值判断结论，要用如此严厉的手段动用国家公权力介入到民事主体的社会交往。而在第一轮的法律论辩中，主张恶意串通损害他人合法权益，这个地方的“他人”如果是特定民事主体的话，主张这个无效应当是相对特定第三人无效的讨论者，他是秉承了意思自治的原则。因为把损害特定第三人合法权益的民事法律行为的命运交给合法权益被损害的特定第三人来决定，是满足意思自治原则的要求的。持这种观点的讨论者在第一轮的法律论辩中，就可以被豁免论证的责任，他只需要在第二轮的法律论辩中，对第一轮法律论辩中负担论证责任的讨论者提出的理由，是否达到了足够充分且正当的程度，表达自己的反驳意见就可以。

从这个意义上来讲，对民法问题中的价值判断问题，用社会实证分析的方法去梳理和确定最低限度的价值共识，大多数人所分享的价值共识具有至关重要的意义。

三、结语

当我们把民法典编纂过程中间，与民法规则设计有关的争议问题，用类型化的思考方法区区分为事实判断问题、解释选择问题、立法技术问题、价值判断问题之后，其实我们也完成了一个面向民法典编纂的民法问题的体系建构。

如果对刚才的分析做一个梳理，我们就会发现有一种方法，在所有类型争议民法问题的讨论中，都具有至关重要的意义和价值，这就是社会实证的分析方法。民法问题中的事实判断问题，要用社会实证分析方法去分辨真假；民法问题中的解释选择问题，要用社会实证分析方法去确定大多数人所分享的前见是什么，以此来决定哪种民法问题中解释选择问题的讨论结论是可接受程度较高的讨论结论；民法问题中的立法技术问题，需要用社会实证分析方法去确定一个国家、一个地区既有的立法传统、司法传统、法学教育背景是什么，以此来确定大多数人他们找法的习惯是什么，与此相适应的立法技术的讨论结论就是较好的，就是较妥当的立法技术的讨论结论；民法问题中的价值判断问题，符合一个国家、一个地区大多数人他们所分享的价值共识的讨论结论，就是可接受程度较高的讨论的结论。

社会实证分析方法在这些问题的讨论中具有如此重要的意义和价值，事实上是印证了我们中国人所说的一句老话。这句老话我在人大的课堂上也曾经提到过，叫“事实胜于雄辩”。其实其他国家和地区，尤其是西方人也说过一句话，叫“事实之一页，抵得上逻辑之千卷”，表达的也是我们所讲的“事实胜于雄辩”。

当然了，无论是民法问题中的解释选择问题、立法技术问题还是价值判断问题，绝不是说仅仅只用社会实证分析这一种方法，尤其是在讨论学术问题中，就完成了一个讨论者的职责和任务，绝不是这个意思。在学术讨论过程中，讨论者无须面对决断的责任，这同民法典编纂的立法活动是不一样的。严格来讲，民法典编纂是要有人承担决断责任的，但是对于学术讨论而言，无须承担这种决断的责任。但是作为学术问题的讨论者，要承担论证的责任。社会实证分析方法只是多种论证方法中的一种，为了达成讨论者彼此之间更好的相互理解，其实除了社会实证的分析方法之外，我们知道法律的经济分析、法律的语义分析等等，都能够在论证的过程中间发挥作用。

但是到现在为止，我自己仍然坚持这样的一个看法，法律的论证方法用得再多，充其量是在学术讨论中增强了讨论者彼此之间的可理解性。也就是波普尔所说的那个所谓的主体间性，增加了相互之间的可理解性。什么时候才能够在学术讨论过程中，让持不同观点的讨论者最后能够形成一个共识呢？只有当你用讨论之外的方法改变了你讨论对象的前见、你讨论对象的偏好、你讨论对象的价值取向的时候，才有可能让讨论者彼此之间从本来不一样的观点到完全都持守相同的观点。

前见的改变、偏好的改变、取向的改变，我觉得不是用法律论证的方法能够去解决的。这个解决途径可能要从心理学里边去找答案。从这个意义上来讲，其实民法学问题的思考跟很多的相关学科都存在着相当密切的关联。我在相对比较有限的时间里边，围绕民法典编纂中的争议问题，其实是从“元民法学”里边的两个组成部分，一个就是包含着塑造前见、取向、偏好的思想资源，以及民法学方法论的角度，做了一个简单的陈述。想有谈得不对的，欢迎正郁、在座的各位以及现场的朋友批评指正。好吧，谢谢！

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注：王轶教授演讲文字版系根据现场录音整理，相关文字作了一定润色修改，未经本人审阅，具体内容以视频为准。《民商辛说》下期将推送王轶教授与辛正郁对谈及现场交流的相关内容（包括视频及文字版），敬请关注。

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